混合过错导致工程迟延该如何认定各方责任是实务中的一个难题，在民事诉讼证据为王的背景下，当事人提供的证据达何种程度才能认定其提出的工期迟延损失主张成立又一个难题。两个难题不仅涉及法律规定的准确适用，而且涉及司法层面的证据认定，是建设工程各纠纷中较复杂的纠纷之一。以下本文对前述问题进行了分析，以期寻找到解决此类疑难问题的方法。

工期是指在合同协议书约定的承包人完成工程所需的期限，包括按照合同约定所作的期限变更。工期条款是建设工程合同中非常重要的条款，较为完善的工期条款，以《建设工程施工合同（示范文本）》（GF—2017—0201）（以下简称《2017版施工合同》）为例，包含合同工期条款及工期延误条款。

（一）合同工期条款

合同工期条款是认定工期是否存在迟延的基础和关键，明确的工期条款通常包含计划开工日期、计划竣工日期、工期总日历天数及工期总日历天数与约定的计划开竣工日期计算的工期天数不一致时的处理方法等内容。部分合同还会在合同中约定开工日期起算时间依据，例如《2017版施工合同》第二部分通用合同条款“7.3.2 开工通知”中对开工日期的起算方式进行了规定：“监理人应在计划开工日期7天前向承包人发出开工通知，工期自开工通知中载明的开工日期起算。”实务中，部分当事人为简化合同并未对开工日期起算时间未加以明确，此对于后期认定工期延误与否及延误时间、延误责任主体等可能会造成障碍。

《2017版施工合同》相关条款举例：

二、合同工期

计划开工日期：年月日。

计划竣工日期：年月日。

工期总日历天数：天。工期总日历天数与根据前述计划开竣工日期计算的工期天数不一致的，以工期总日历天数为准。

（二）工期延误条款

某工程建设之初，工期延误与否及工期延误的原因是无法事先预知的。尽管如此，可能导致工期延误的事件却是可以预先设定的。例如《2017版施工合同》中罗列了多种可能导致工期延误的情形，并且对工期延误后的处理方式进行了约定，其中便涉及工期延误主体责任承担问题。

工期延误条款是处理当事人工期延误责任纠纷的核心条款，在合同设计及签约时应当尤为注意。导致工期延误的事件，从类型上说，常见的有以下四大类：

因发包人原因导致工期延误的事件不少，《2017版施工合同》在通用合同条款中便以列举的方式进行了罗列，归纳起来共含十大类：

①　发包人未能按合同约定提供图纸或所提供图纸不符合合同约定的；

②　发包人未能按合同约定提供施工现场、施工条件、基础资料、许可、批准等开工条件的；

③　发包人提供的测量基准点、基准线和水准点及其书面资料存在错误或疏漏的；

④　发包人未能在计划开工日期之日起7天内同意下达开工通知的；

⑤　发包人未能按合同约定日期支付工程预付款、进度款或竣工结算款的；

⑥　监理人未按合同约定发出指示、批准等文件的，或指示延误或发出了错误指示的；

⑦　监理人不能按时进行检查的；

⑧　监理人不能按时参加试车的；

⑨　发包人要求在工程竣工前交付单位工程；

⑩　专用合同条款中约定的其他情形。

从以上列举的情形可以看出，除发包人自身行为可能引起工期延误外，监理人的部分行为也可能引起工期延误并且是由发包人承担工期延误的后果。此外，发包人和承包人还可以在专用合同条款中自由约定其他可能因发包人原因导致工期延误的情形。需要注意的是，实践中的建设工程合同并不一定能穷尽所有因发包人原因导致工期延误的情形，因此在理解此类情形时宜结合实际具体分析，不可照本宣科。

《2017版施工合同》中对因承包人原因导致工期延误的条款较少，经归纳大致包含了四大类：

①　承包人无故拖延和拒绝复工；

②　承包人原因造成工期延误，在工期延误期间出现法律变化的；

③　承包人未能按施工进度计划及时完成合同约定的工作；

④　专用合同条款中约定的其他情形。

按约定工期完工本身即是承包人的主要合同任务，承包人对工期亦是非常重视。出于对自身利益的考虑，承包人通常会尽可能采取多种措施防止建设过程中出现工期延误的情形。此也就可以理解为何《2017版施工合同》中关于因承包人原因导致工期的条款较少。换句话说，只要不存在发包人原因或不可抗力等原因导致工期延误，一旦工程逾期完工，一般会归咎于承包人原因导致工期延误，除非承包人有证据证明非己方原因导致工期延误。

因发包人和承包人共同原因导致工期延误即是本文讨论的混合过错问题。此类型混合了前述发包人原因及承包人原因导致工期延误的情形。此类情形如某工程工期延误既有发包人未能按合同约定提供图纸的原因，又有承包人无故拖延复工的原因。在混合过错下，发包人与承包人对工期迟延均存在过错，均应承担相应的工期延误责任。

除以上发包人原因、承包人原因及发包人和承包人共同原因导致工期延误外，实践中还可能存在因不可抗力导致工期延误的情形。对于不可抗力的具体情形，发承包人一般会在建设工程合同中进行约定。例如《2017版施工合同》中规定：“不可抗力是指合同当事人在签订合同时不可预见，在合同履行过程中不可避免且不能克服的自然灾害和社会性突发事件，如地震、海啸、瘟疫、骚乱、戒严、暴动、战争和专用合同条款中约定的其他情形。”若建设工程合同中没有对不可抗力问题进行约定，在双方因此发生争议时，法院或仲裁机构亦会根据法律规定进行认定。《民法典》第一百八十条第一款即规定：“不可抗力是不能预见、不能避免且不能克服的客观情况。”

混合过错下工期延误责任承担问题对应到建设工程合同条款，即为合同中的工期延误处理及违约责任条款。例如《2017版施工合同》即对因发包人或承包人单方原因导致工期延误的处理及违约责任有相应的规定，但是该合同中对发包人及承包人共同原因导致工期延误的处理却缺少明确规定。事实上，实务中遇到的工期迟延，多数时候并非单纯因发包人或承包人一方原因导致。那么，混合过错下的工期延误责任是依据单方原因下合同约定的处理方式或违约责任条款对双方责任进行简单相加，还是该如何认定？

（一）法律规定层面

《民法典》第五百九十二条第一款虽规定：“当事人都违反合同的，应当各自承担相应的责任。”该条第二款规定：“当事人一方违约造成对方损失，对方对损失的发生有过错的，可以减少相应的损失赔偿额。”，但前述法律规定仅就当事人双方违约或存在过错情形下担责的原则进行了规定，运用到实践中并不能直接认定各方承担责任的具体大小。同时，虽然《民法典》有前述规定，但《民法典》亦同时有第五百九十一条第一款：“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失请求赔偿。”的规定，也就是在双方对工期迟延的结果均存在过错的情形下，双方互负采取适当措施致使损失扩大的责任，没有采取适当措施致使损失扩大的，就己方扩大的损失双方互不能要求对方承担。此外，如双方过错情形下，工期迟延又增加不可抗力因素，责任认定将更加复杂。

（二）司法实践层面

因工期延误原因主体及责任划分问题涉及工程专业性较强，司法实践中，各法院对此认识亦不完全一致。对同一事项的认定，不同法院裁判观点可能亦不同。

【参考案例】

中国建筑一局（集团）有限公司、无锡远东置业有限公司建设工程施工合同纠纷一案

【审理法院及案号】

最高人民法院（2022）最高法民终63号

【案情简介】

2011年，中建一局承建远东置业发包的某总包工程项目，双方约定开工日期以远东置业签发的开工通知书为准，竣工日期以开工日算起1208日历天止。后双方因工程款支付、工期延误违约金等事项产生争议涉讼。其中对工期延误原因及工期延误责任承担，一审及二审法院认定不尽一致。

【一审法院观点】

双方就工期延误的原因及责任产生争议，一审法院作如下认定：1.补充协议签订之前。从双方往来的工作联系函、监理工程师通知单中涉及影响工期的内容看，远东置业存在办理施工许可证迟延、未及时签订基坑支护合同、白蚁防治工作不力、多层东区2#楼、6#楼土方开挖施工中存在设计变更、进度款审核迟延等；中建一局存在开工准备不足、基坑支护施工进度缓慢、因材料选择不当导致返工、高层区个别主楼施工拖延、多层区施工人员偏少影响进度、多层西区3#楼基坑边坡两处塌方、因高层区爬架及工地安全文明施工存在安全隐患导致停工等。可见，双方在施工中均发生了一些导致工期迟延的情形。再从2013年4月26日中建一局回函内容看，总承包合同约定的竣工日期、进度款支付方式已不符合施工需要，中建一局要求重新确定合同工期，并提出后期按月施工进度工程量付款，比例为每月完成产值的75%。远东置业虽未回函表示同意，但从实际履行情况看，在此之后，中建一局按月完成产值提交远东置业审核付款，远东置业按合同约定付款比例经审核后付款，双方以行为表明变更了总承包合同约定的进度款审核支付方式。之后，双方签订补充协议，对高层区、多层区、别墅区竣工日期、进度款支付节点等进行了约定。因此，工程竣工日期、进度款审核支付，应以补充协议约定为依据。双方签订补充协议延长工期以及对高层区竣工审核结算时，并没有追究彼此导致工程延误的责任，故双方在诉讼中要求对方承担补充协议之前违约责任，有违诚信，一审法院不予支持。......远东置业付款虽有迟延，但如前所述，远东置业并没有表示不付款，双方亦没有协商延期付款，且依据恒泰咨询公司确认的退场界面，此时多层区、别墅区工程均已基本完工，溪隐府项目已进入收尾阶段，中建一局作为具有特级资质的施工企业，不应存在因缺少资金而导致无法完工的困难。且远东置业支付81224018元工人工资，亦说明有能力付款，不存在溪隐府项目工程无法实现竣工的情形。但2016年春节后，当远东置业2016年2月26日致函中建一局要求2016年3月1日前恢复施工时，中建一局不但没有恢复施工，相反于2016年4月18日以远东置业拖欠甲方指分包工程款和监理服务费，工程图纸、规划、施工许可等手续未完成为由，决定2016年4月19日起对施工现场停止供电，并禁止无关人员入场，导致双方矛盾升级。中建一局主张远东置业拖欠甲方指分包工程款、监理服务费，工程图纸、规划、施工许可等手续未完成，均缺乏充分证据予以证明。因此，可以认定中建一局以行为表明不履行合同主要义务，构成根本违约。......（2）中建一局支付工期延误违约金25844170.34元总承包合同专用条款第9.1款约定：“承包人各单位工程逾期完工或竣工的违约金为单位工程合同总价的万分之四/天。误期违约金的总金额不得超过合同总价的3%。”因总承包合同已解除，一审法院以鉴定确认的已完工程造价作为违约金的计算基数。经鉴定，多层区、别墅区、石材幕墙已完工程造价为327014272.02元+112390578.82元=439404850.84元。如按每日计算违约金，显然已超过已完工程总价的3%，故违约金总额应以3%计算即439404850.84元×3%=13182145.52元。如前所述，中建一局应对工期延误承担主要责任，一审法院酌定中建一局承担违约金的70%即9227501.86元。但该违约金能否支持，还应考虑是否与其他损失相重复。

【二审法院观点】

关于工期延误的原因及补充协议签订之前的违约责任一审已有详尽论述，二审不再赘述。中建一局上诉称，高层区结算款应单独支付，并按合同有关保修金的约定支付至92.5%，故而远东置业存在延期付款，双方均存在违反合同行为，一审认定中建一局承担责任比例不当。就此本院认为，从总承包合同整体内容来看，第11条支付约定是针对全部工程的，其中⑤关于竣工结算后支付比例，即明确是在承包商承包范围内全部工程竣工情况下适用，故而⑥工程保修金支付“工程竣工验收合格满一年后30个工作日内，业主累计支付至承包商竣工结算总价的92.5%”也应当认定是对整体工程保修金的支付约定，在后续2014年签订的补充协议中，就高层区的结算、保修金返还等问题双方也并未重新单独约定；中建一局提出只有高层区完成竣工验收，系因远东置业存在施工许可证办理延迟等原因导致，但根据一审查明事实，仅别墅区的施工许可是2014年5月取得，其他单体工程施工许可取得均在2012年之前，且2014年4月双方签补充协议时中建一局也明知别墅区施工许可尚未取得，仍约定别墅区2014年6月30日前主体封顶，故相应主张不能成立；中建一局又称远东置业回函中有支付高层区92.5%保修款的意思表示，经查，2016年1月5日远东置业在向中建一局发出的关于工程款支付事宜的回函中表示“高层区结算争议问题已经达成一致，正在调价，准确数据在双方配合情况下2016年1月15日前能够完成”，从中不能得出中建一局所主张的含义；中建一局还称月进度产值系分项批核，但其提交的产值统计表、付款申请报告中，仅有个别文件按照高层区、别墅区等申报批核，其余报请包括土建、幕墙、消防等项目。故中建一局主张工期延误原因系远东置业未按92.5%比例支付高层区结算款的上诉理由本院不予采纳。......远东置业上诉称，即便其存在付款不及时的轻微违约行为，但不足以导致工期延误或停工，其就工期延误并无过错，不应承担相应责任，中建一局应对工期延误负全责。就此本院认为，在2016年1月5日远东置业《关于工程款支付事宜的回函》中，确有“2015年12月底经甲方审批的应支付工程款合计634325878元，已经实际支付627366898.75元”的记载，一审认定远东置业存在进度款迟延付款的违约行为并无不当。远东置业在2014年4月补充协议签订后进度款支付仍然存在少量付款延期情形。2015年8月26日中建一局以远东置业迟延支付进度款为由的第一次停工，根据总承包合同13.2条约定，工程师收到承包人以发包人延迟支付为由发出的确认工期延误报告后，14天未予确认视为顺延工期。因双方没有明确约定承包人未在约定时间内提出申请即视为不顺延，故此时中建一局的停工是符合总承包合同第26.4条约定的，第一次停工2015年8月26日至2015年9月11日远东置业支付欠付进度款期间17天，应计为远东置业违约行为导致的工期延误期间。2015年12月25日中建一局第二次停工时远东置业也同样存在进度款欠付情形，至2016年2月5日远东置业以代付农民工工资方式超付进度款，延误工期43天应作为远东置业迟延付款导致的工期延误期间。补充协议约定的工程竣工时间至合同解除2016年7月1日为工期延误期间。远东置业承担工期延误责任期间为2015年8月26日至2015年9月11日、2015年12月25日至2016年2月5日。根据上述停工时间与工期延误时间比例，本院就工期延误双方各自责任比例酌定为：中建一局承担90%的责任，远东置业承担10%的责任。一审认定双方在合同履行中均存在违约行为并无不当，但没有查明各自违约行为对工期影响的具体事实具体期间，对双方就工期延误的过错没有进行责任划分，而在具体认定损失时又按照7：3的责任比例，一审说理不当，应予纠正。

混合过错造成工期延误情形下，对各主体责任进行划分一直以来便是司法实践中法院审理的难点，主要体现在以下三个方面：

（一）工期延误原因主体认定难

工程建设过程中，因各发包人、承包人工程管理水平不一，加之对工期延误事实及证据收集意识不足，导致最后不少情形下难以准确认定导致工期延误的原因主体及各原因主体导致工期延误的期限。虽然司法实务中，在发包人与承包人就工期延误原因主体产生争议的情形下，法院会通过举证责任分配的方式解决该争议，即主张工期延误损失一方负有提供系对方原因造成工期迟延的证据，否则将承担举证不能的不利法律后果。但是，法律事实毕竟不同于客观事实。从事实层面或从技术层面讲，工期延误原因主体是可以查证到的。发包人与承包人的日常工程管理水平及证据收集能力对查证工期延误原因主体具有重要的影响，能最终影响发包人或承包人能否证明对方是否应对工期延误担责，此可作为发包人及承包人证明工期延误事实的突破点。

（二）应采取适当措施防止损失扩大的义务一方责任大小认定难

《民法典》第五百九十一条第一款关于当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大的规定，实践中经常被工期延误责任主体一方用来减轻责任。如何把握采取适当措施及扩大的损失的度是摆在司法机关面前的难题。实务中，一律通过举证责任分配或酌情认定解决此问题是否合理及公平？对此，笔者认为，由于法律难以对个案具体情形下采取何种措施方为合理措施进行规定，实践中又难以确定“扩大的损失”的范围，通过举证责任分配或酌情认定方式解决此问题虽不一定实现客观事实的公平，但可最大限度体现法律的公平。

（三）工期延误鉴定难

司法实践中，当事人之间如对工期延误责任主体及延误期限无法达成一致，又难以举证时，部分时候会选择通过司法鉴定的方式解决争议。但因工期延误鉴定涉及极强的工程专业知识，部分时候即使申请鉴定亦可能因鉴定机构水平、案件证据不足等原因无法鉴定出结果。

合同工期是发包人与承包人均非常重视的事项，一旦发生工期延误，双方如无法协商一致，极有可能发生纠纷，且将直接影响工程进度。混合过错下发生的工期延误更为复杂，发包人与承包人一般很少主动承认系己方原因造成工期延误，也就很少主动担责。司法实践中，工期延误原因主体认定及责任划分较复杂，涉及的专业性较强，对当事人的举证要求也较高。因此，无论是发包人还是承包人，均建议做好日常工期管理，并注意收集工期发生迟延及损失的证据，以防止事后主张工期延误损失时因证据不足而承担举证不能的不利法律后果。此外，在签约时，发包人与承包人基于工程特点和实际，能公平、合理约定工期条款及工期延误条款亦是减少事后纠纷的方法之一。