在现时商品房销售中，购买人采用银行按揭贷款已经是一种普遍的付款方式，但因为商品房交付时间的通常为合同签署后2年，甚至更长，办证时间可能会延后更久。在银行和购房者的签署的贷款合同中，绝大数银行都会要求开发商为购房者提供阶段性担保，担保期限为办妥他项权证之日止。如果购房者在他项权证办妥日前出现逾期（通常为连续3期或累计6期），如银行提起诉讼，则通常要求解除贷款合同偿还全部剩余贷款、开发商承担连带清偿义务，开发商基于商业信誉或维持与银行的合作关系，通常会予以代偿。实务中多数开发商会在购房合同中约定，如出现此种情形，开发商有权解除购房合同。在此种情形下，开发商能否直接解除购房合同，各地判决大相径庭。

实践情况

　　一、支持开发商解除购房合同的判决的主要理由相对简单：购房合同合法有效，各方应该遵守合同约定，开发商解除合同符合双方约定，故予以支持。

　　二、不支持开发商解除购房合同的判决的理由则相对复杂，主要有：

　　1.购房合同和贷款合同各自独立，购房合同中购房者的义务是支付房款，购房者通过首付+贷款已经完成了购房合同约定的全部付款义务。依据《合同法》第九十一条“合同消灭的原因 有下列情形之一的，合同的权利义务终止：（一）债务已经按照约定履行”。购房者方的义务已经履行完毕，对购房者而言其已经不存在合同义务，开发商一方仍存在房屋交付及办证义务，不能因债务方存在未履行义务的行为而使其获得更多的权利，此种情形下显著违反公平原则。

　　2.开发商因履行担保责任享有的是追偿权，法律已经保障了其合法权益，如允许开发商解除合同收回房屋，实质上会导致购房者已经办理完预告登记的房屋径行转移给开发商，已经属于实质上的“流质”，而流质条款为《物权法》、《担保法》所禁止，禁止流质的的目的是为了公平，而购房合同通常都是开发商提供的格式条款，故开发商在购房合同中的此种约定应为无效条款。

　　前述两种观点是基于不同的立场而作出的不同的理解。

　　支持的观点主要基于诚实信用原则。

　　不支持的观点主要是基于公平原则。近十多年房地产行情持续走高，从签署购房合同到开发商主张解除合同时，房价已经大幅度增长，此时解除购房合同，开发商得以原价收回房屋，开发商以较小的代价享有了房屋的增值部分。

笔者观点

　　综合前述观点，笔者认为：

　　1.购房合同和贷款合同属于不同的法律关系，但具有内在的直接联系。购房合同将购房者不履行贷款合同从而导致开发商承担代偿义务作为购房合同解除的条件，不违反任何法律规定。

　　2.开发商解除购房合同不构成实质上的流质，购房者此时尚未取得物权，房屋尚不属于购房者所有，特别是房屋尚未交付的情形下，所以不存在物权从购房者（债务人）转移给开发商（担保追偿债权人）的情形。

　　虽然相关司法解释确定了：“支付全部/绝大部分房款的购房者权利＞建设工程价款优先性＞抵押权＞一般债权”这样的债权顺序，这是在开发商出现需承担较大债务情形下的债权受偿顺序，但仍然不是确认购房者的物权，如果购房者已经直接取得了物权，其根本无需就此为向开发商主张这样的权利，因为其房屋已经不属于开发商，可以从根本上排除执行了。换言之，规定这样的顺序仍然是基于房屋物权属于开发商，只是对以居住为目的购房的消费者权益予以的特殊保护。

　　3.在多数情况下，购房款主要还是由贷款来完成支付，首付款通常只占房屋总价的30%~50%，如开发商代偿了全部银行贷款，实质上是开发商自己出资购买自己的房屋（部分或大部分），如果不支持开发商解除合同的权利，将房屋增值部分利益全部归于购房者，将会形成对于开发商的不公平。

　　4.通常来看，当购房者已经无力按期支付银行按揭贷款时，其个人经济情况可能已经非常不乐观，甚或已经负有其他较大债务。开发商代偿后的追偿权属于一般债权，基于作者观点前述第3点，开发商自己出资购房自己房屋（部分或大部分），最后房屋增值部分未能享有，代偿的部分也仅能部分受偿，也违背公平原则。

　　此等情形下，不支持解除购房合同观点中购房合同和贷款合同各自独立，购房合同主要权利义务已经完成的观点也难以立足。

　　结论：开发商解除购房合同符合法律规定。

拓展延伸

　　如果购房者负有其他较大债务，开发解除了购房合同是否就能完全避免损失？

　　答案：不能或不确定。

　　江苏高院就此曾就有不同判决。

支持案例：

　　常州市武进区广信农村小额贷款股份有限公司、常州天安元城房地产发展有限公司等借款合同纠纷、案外人执行异议之诉民事判决书（[2015]苏商终字第00079号，裁判日期：2015-4-7)，江苏高院认为：常州中院对涉案房屋的查封行为不影响天安公司依据《商品房买卖合同》的约定行使合同解除权…

反对案例：

　　郭明燕、江苏马会置业有限公司等执行异议之诉民事判决书([2014]苏民终字第203号，裁判日期：2016-8-26)，江苏高院认为：买受人为诸多案件的被执行人，其与马会公司签订的《商品房预售合同》已办理了备案手续，所购的房屋也已由开发商马会公司办理了所有权初始登记，故扬中市人民法院等法院完全可以预查封和轮候预查封…预查封的目的就是使被查封人保有这个债权，以便将来实现这个债权，取得房屋的所有权，从而预查封转化为正式查封，得以执行。因此，一旦该项请求权被预查封，合同的双方当事人均应维持该合同的效力并积极地履行，不得通过行使合同约定的解除权或通过协商一致、达成解除协议的方式解除合同…

　　好在江苏省高院还认为：马会公司在向姜玉蓝追偿时，亦应取得中信银行南京分行本应享有的优先地位…（笔者备注：代偿后的优先受偿权并没有法律依据。依据《物权法》第一百七十七条 担保物权因主债权消灭或担保物权实现而消灭 ）

最高院案例：

　　兰州中海宏洋房地产开发有限公司、中国建设银行股份有限公司甘肃省分行营业部执行异议之诉再审审查与审判监督民事裁定书[（2018）最高法民申5670号，裁判日期：2018-12-29]

　　中海公司主张兰州中院（2017）甘01民初492号民事判决其与石明山《房屋买卖合同》已解除，石明山应向其返还房屋。本院认为虽然石明山之后无力偿还贷款，中海公司作为担保人承担担保责任向浦发银行兰州分行还清了贷款，但此时中海公司作为担保人仅有向债务人石明山的追偿权，并不能改变案涉房产买卖关系中，其作为出卖人已经收取了全额购房款并将房屋交付给了买受人石明山的事实。故石明山依法对案涉房产享有物权期待权，中海公司仅对石明山享有普通债权，不享有物权请求权，并不优先于建行营业部的债权，故中海公司对本案执行标的不享有排除强制执行的民事权利。

　　合同解除后，开发商负有返还购房者购房款的义务（含首付+银行贷款部分），开发商也可向购房者主张支付代偿的贷款金额，在此等情形下，开发商能否用应返还房款冲抵代偿贷款，不同的法院也有不同的观点，有的法院认为开发商不能主张抵销，而应先返还购房款（首付+贷款金额），然后向购房者主张代偿贷款金额，如果按照这种观点，如果购房者对外负有其他大额债务，开发商即使收回了房屋，也将导致出现亏损。

　　所以，开发商在为购房者代偿银行贷款后是否选择解除合同来维护自己的权益，尚需要仔细衡量。

　　最后，采取商品房现售并及时交房办证，银行在取得他项权证后再放款或许可以避免开发商、购房者的风险。

（来源：新工匠法律工坊）