让与担保是一种非典型担保，我国《物权法》、《担保法》等法律上并无相关规定，也就是说其不是法定担保，而属于约定担保。我国目前仅有典当制度中的部分内容与其类似，在典当制度中，房屋、车辆、股权等均需办理抵押或质押登记手续，属于典型担保之列。金额在3万元以上动产在当期届满后也约定了以拍卖后以所得款项用以清偿，该类亦属于动产质押范畴。其余估计在3万元以下动产，当期满后，典当行可以自行处置，该类方属于让与担保之列。

　　让与担保从让与的时间上来分，可分为让与担保和后让与担保。

　　让与担保是债务人在债权发生时将标的物所有权转移至债权方，债务期满后债务人清偿债务予以赎回或不愿/能清偿债务而将标的物用于清偿债务。

　　后让与担保是双方在协议中约定，如债务人将来不能清偿债务将用约定标的物用于清偿债务。

　　后让与担保因在债权设立时不转移标的物所有权，而是在债权期限届满不能清偿时转移标的物所有权，其属于以物抵债协议，现有法律规范已有相关规定，其不在本文需探讨的范围内。

　　目前国内让与担保适用的范围主要集中在房地产、股权、机动车辆等领域，尤以房地产和股权为甚。股权因其集合借贷、投资等其他因素，较房地产更为复杂。

　　在做让与担保法律分析时，首先需要解决的就是协议的效力问题。我们通常是将让与担保协议作为一个整体来判断其效力，实际上并不妥当。笔者认为，应当将其分成两部分，即“让与”和“担保”，在此基础上分别来判断其效力。

一、“让与”的法律效力

　　目前基本上观点趋于一致，即“让与”无效。

　　常见的是“名为买卖、实为借贷”。【《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条：当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理，并向当事人释明变更诉讼请求。当事人拒绝变更的，人民法院裁定驳回起诉】。与此类似的还有“名为联营、实为借贷”【《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第四条第（二）项】、“名为投资、实为借贷”【《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条】。

　　前述的几个“名为xx，实为xx”，其基本的法理是对一个民事行为的意思判断，依据《民法总则》，一个民事法律行为有效需具备以下条件： （一）行为人具有相应的民事行为能力； （二）意思表示真实； （三）不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗。在对“名为xx，实为xx”进行效力分析时，就是因为“名为XX”不具备意思表示真实而否定其法律效力。

二、“担保”的法律效力

　　实务中关于担保是否具有法律效力，争议较大。各地法院（含最高院）裁判结果也不尽相同。其中在针对房产和股权上又有所不同，就房产的让与担保多数观点认为不产生担保法律效力，就股权的让与担保多数观点认为产生担保的法律效力。此处所说的担保法律效力，不仅指合同效力，还包括就让与标的物享有优先受偿权。

　　认为应该否定担保法律效力的主要理由：

　　（一）违反《物权法》第五条“物权的种类和内容，由法律规定”。该理由认为让与担保是物权法规定的抵押、质押、留置的任一担保形式，而物权法明确无权的种类和类容应由法律规定。

　　（二）违反禁止流质的规定。《物权法》第一百八十六条、第二百一十一条，《担保法》第四十条均明确规定了在债务履行期满前，不得约定债务履行期满如债务人不偿还债务，抵押/质押标的物直接归债权人所有。该规定主要是从公平角度，避免债务人在处于不利地位时签下对自己不利的合同。

三、笔者观点

　　但结合一些持肯定的判决和相关专家学者的观点，笔者有一些的不同意见。

　　（一）依据《民法总则》第一百四十六条，行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理。也就是说“名为XX”无效，“实为XX”的效力要依据其他法律来确定，也就是双方之间让与担保的意思表示在不存在《合同法》第五十二条之规定情形下则应属有效。

　　（二）关于流质条款部分，一方面如果双方当事人在合同中约定了清算等类似条款则就不存在违反禁止流质；或者在司法裁判时直接判决清算形式，如双方议价或就拍卖、变卖标的物所得价款进行清偿，这些均可以解决流质条款所产生的不公平现象。

　　（三）诚然，让与担保不在《物权法》规定的几种担保形式之中，但从实务中来看，1、“让与”行为的手续复杂程度和成本均远高于抵押、质押的担保的形式；2、“让与”对于标的物自身权利的清洁程度也高于抵押、质押的担保的形式；3、“让与”的目的是排除债务人对标的物处分及设定其他物权权和第三人对标的物主张其他权利，“让与”只是通过权利转移的形式更全面的保护债权人利益。根据“举重以明轻”的法律解释规则，采用“让与”的形式来实现担保目的时，在债权人已经完成权利转移登记后认定其享有不低于抵押、质押所产生的法律后果亦无不可。

　　综上，笔者认为在让与担保中，只要实际完成物权转移登记备案手续，债权人当然可就标的物享有优先受偿权。

（来源：新工匠法律工坊）