导  语

　　无论是商铺或者写字楼，还是住宅，购房人购买后，可以签订正规的商品房买卖合同，并且可以办理预告登记。但是产权证书需要各种条件具备后才能办理，需要等待一定时间。此时购房人能不能办理抵押担保？如果办理的是预告抵押登记，抵押权人是否享有优先受偿权？

01

债权人不能对预告抵押登记的房屋行使优先受偿权

　　《民法典》继承了《物权法》第20条关于预告登记的规定，依照《民法典》第221条的规定，预告登记是为了保障将来实现物权而规定一项权利，预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。

　　根据上述规定，预告登记并不导致不动产物权的设立或变更，只是对将来实现物权赋予一定的保障性。因此，在预告抵押的法律关系中，债权人虽然与购房人的房屋办理了预告抵押登记，但预告登记只是为将来实现抵押担保物权办理的登记，该预告登记并不直接导致担保物权设立，而是债权人对将来担保物权的设立享有请求权，在正式的抵押登记办理完成之前，债权人不能对预购房屋行使优先受偿权。

02

债权人自建筑物所有权首次登记之日起享有抵押权

　　依照《<民法典>有关担保制度的解释》第52条第1款的规定，当事人办理抵押预告登记后，预告登记权利人请求就抵押财产优先受偿，必须同时满足以下条件：1.抵押人已经办理建筑物所有权首次登记；2.预告登记的财产与办理建筑物所有权首次登记时的财产一致；3.不存在预告登记失效等情形导致不具备办理抵押登记条件的情形。满足以上条件，人民法院对预告登记权利人的优先受偿权请求应予支持，抵押权自预告登记之日起设立。该条规定更有利于保护预告抵押权利人的担保利益。

　　依照《民法典》第221条第2款的规定，预告登记后，自能够进行不动产登记之日起九十日内未申请登记的，预告登记失效。上文提到存在预告登记消灭事由的，预告登记权利人是不能申请优先受偿权的。所以当预告登记抵押人能够办理抵押物所有权首次登记时而恶意拖延，预告登记权利人如何维权？

　　笔者根据自身审判经验认为，办理产权登记是当事人的权利，不动产登记机构需要收到符合办理的全部手续，以及申请人足额缴纳相关税费后才能完成登记手续。假设通过法院强行判决抵押人办理产权登记手续，然后通过法院执行机构强行要求不动产登记机构配合办理产权登记手续，在不满足登记手续时，不动产登记机构会提出无法办理登记的合理异议，会造成执行不能。

　　笔者建议，在预告抵押的房屋具备办理产权手续后，抵押人恶意拖延办理产权登记，预告抵押权利人自能够办理产权手续之时90天内可以起诉抵押人，直接请求确认其自抵押预告登记之日对预告登记的抵押物享有优先受偿权。该建议仅是个人观点，是否可行，有待最高人民法院进一步司法实践。

03

预告抵押优先于司法查封

　　抵押预告期间，抵押物被人民法院查封的，预告抵押权和申请查封的债权人谁的权利优先？

　　笔者认为，在办理产权手续前，抵押权人不享有优先受偿权，而查封的法院也仅是预查封，并非正式查封，同样不具有司法查封的法律效力。根据预抵押与预查封的先后顺序，在该抵押物具备办理产权手续时，抵押权人请求抵押人办理抵押登记的权利优先于申请法院查封债权人请求办理正式查封的权利。也就是说，预抵押变成正式抵押的时间要早于预查封转化为正式查封的时间。所以，预告抵押权利人不要因为抵押物被查封，而放弃自身的优先权。

04

【典型案例】

　　案号：邯郸市丛台区法院（2018）冀0403民初1175号。

　　【裁判观点】

　　原告MS银行与被告张某办理的是商品房抵押预告登记, 抵押预告登记是一种临时性登记行为,所登记的并非是现实的抵押权,而是将来发生抵押权变动的请求权,该请求权不具有物权效力,在被告张某未取得房屋所有权证并完成物权抵押登记的情况下,原告对抵押房屋不享有抵押权,故不产生优先受偿权。

　　笔者分析：该案例系笔者2018年审 理的一起涉及商品房预告抵押登记的案件，MS银行请求判决其享有对预告抵押登记的抵押物享有抵押权，但最终未得到支持。民生银行收到判决后未提出上诉。

05

实务提示

　　提示一：预告抵押的抵押人在具备办理预告抵押财产的产权手续时故意拖延，预告抵押的权利人可以通过诉讼维护权利。

　　提示二：预告抵押权人不要因为抵押物被查封，而放弃优先申请办理抵押登记的权利。

　　提示三：预告抵押的房屋办理了产权登记，债权人不必再申请办理抵押登记，抵押权人自预告抵押登记之日起享有优先受偿权。

附：【法律依据】

　　《民法典》

　　第221条 当事人签订买卖房屋的协议或者签订其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。

　　预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起九十日内未申请登记的，预告登记失效。

　　第402条 以本法第三百九十五条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。

　　《<民法典>有关担保制度的解释》

　　第52条第1款【抵押预告登记】当事人办理抵押预告登记后，预告登记权利人请求就抵押财产优先受偿，经审查存在尚未办理建筑物所有权首次登记、预告登记的财产与办理建筑物所有权首次登记时的财产不一致、抵押预告登记已经失效等情形，导致不具备办理抵押登记条件的，人民法院应当驳回其诉讼请求；经审查已经办理建筑物所有权首次登记，且不存在预告登记失效等情形的，人民法院应予支持，并应当认定抵押权自预告登记之日起设立。

（来源：微信公号“彰平说合同”）