一、满足何种条件预告权利人才可以办理抵押登记？

《民法典担保制度解释》第52条第1款：当事人办理抵押预告登记后，预告登记权利人请求就抵押财产优先受偿，经审查存在尚未办理建筑物所有权首次登记、预告登记的财产与办理建筑物所有权首次登记时的财产不一致、抵押预告登记已经失效等情形，导致不具备办理抵押登记条件的，人民法院应当驳回其诉讼请求；经审查已经办理建筑物所有权首次登记，且不存在预告登记失效等情形的，人民法院应予支持，并应当认定抵押权自预告登记之日起设立。为了正确理解上述条文，最高人民法院认为：人民法院在审查预告登记权利人是否具备办理抵押登记条件时，应审查：1.是否已经办理建筑物首次登记；2.预告登记的财产与办理建筑物所有权首次登记的财产是否一致；3.抵押预告登记是否已经失效。在同时满足以上条件时，可以认定具备办理抵押登记条件。

二、什么叫建筑物首次登记？

最高人民法院认为：所谓建筑物首次登记是指，房地产开发企业在建筑物竣工验收后就建筑物所有权办理的首次登记（即俗称“大产证”），而非指抵押人自房地产开发企业处取得建筑物所有权而办理的首次登记（即俗称的“小产证”）。

三、权利人是否必须先办理抵押登记，才能诉讼主张抵押权？

最高人民法院认为：如果要求当事人在办理抵押登记后才能行使抵押权，则必然导致一个纠纷多次审理。从避免诉累的角度出发，应允许人民法院在诉讼中直接对预告抵押登记权利人是否具备办理抵押登记条件进行审查，并进而判断是否享有抵押权。经查实，如果预告登记权利人仍不具备登记条件，人民法院应驳回其诉讼请求。在具备抵押登记条件时，预告登记权利人仍可再次请求行使抵押权。

四、“自能够进行抵押登记”之时从何时起算？

《民法典》第221条第1款：预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起九十日内未申请登记的，预告登记失效。“自能够进行抵押登记”之时从何时起算？很多信贷人员担心，依照《民法典》第221条第1款的规定，是不是自建筑物首次登记之日起，权利人必须在90日内申请抵押登记？否则预告登记失效？我怎么会知道开发商何时办理了首次登记？最高人民法院认为：所谓能够进行不动产登记，即指具备办理抵押登记的条件。实践中，由于是否能够办理抵押登记，只有房地产开发企业知情，抵押人或权利人可能都不知情。因此，在认定预告登记失效时，应以抵押人或权利人主观上知道或应当知道能够进行抵押登记之日作为计算90天的起点，不能以客观上具备办理本登记条件之日作为计算的起点。

五、被人民法院确认了享有抵押权的预告登记人，有无必要再去办理抵押登记证书？

实践中有两种观点：第一种观点认为，既然人民法院已确认预告登记权利人具备办理了抵押的条件，无需再交由抵押登记部门重复审理，因此，被人民法院确认享有抵押权的，无需办理抵押登记证书。另一种观点：尽管人民法院已确认享有抵押权人，但有可能发生不确定性的变化，比如预告登记失效。因此，仍需办理抵押登记证书。笔者倾向于第一种观点。

六、典型案例

【裁判主旨】

《民法典》实施前的抵押预告登记，符合《民法典》及其司法解释规定的确认抵押权的法定条件的，权利人可以请求享有抵押权。

【案例检索】

HS地产公司、ZG银行越秀支行等金融借款合同纠纷案，广州市中级人民法院（2021）粤01民终30767号民事判决书。

【裁判观点】

案涉房屋于2018年11月13日进行抵押预告登记，登记行为发生于《民法典》施行以前，且当时的法律、司法解释没有对预告登记权利人能否请求就抵押财产优先受偿作出规定，而《民法典有关担保制度的解释》对此已有明文规定，且不存在明显减损当事人合法权益、增加当事人法定义务或者背离当事人的合理预期的情形。因此，本案应适用《民法典》及其司法解释的规定进行处理。关于案涉房屋抵押权是否设立的认定。依照《民法典有关担保制度的解释》第52条第1款规定，案涉房屋已办理了所有权首次登记以及抵押权预告登记，且不存在预告登记失效等情形，案涉抵押权自预告登记之日即2018年11月13日起设立且ZG银行越秀支行对案涉房屋享有抵押权及优先受偿权，符合上述法律规定，本院予以支持。

七、实务提示

抵押预告登记是许多银行办理按揭贷款业务常用的保障贷款实现的方式，从物权角度其不属于抵押担保，但是为了保护金融债权，法律赋予其在满足一定条件下，权利人可向法院请求确认享有抵押权。从而有效保护了预告登记权利人的合法权益。建议银行等信贷机构在办理抵押预告登记业务时注意以下事项：

提示一：抵押人不配合办理抵押登记的，在满足法定条件下，权利人可直接以抵押人未被告诉至法院，请求确认享有抵押权，抵押权可追溯至预告登记之日。

提示二：时刻关注开发商办理首次登记的时间。自权利人主观上知道或者应当知道首次登记之日起90日内主张抵押权。

提示三：《民法典》实施前的抵押预告登记业务可以参照新规定主张抵押权。依照《民法典》适用规则，《民法典》施行以前，当时的法律没有对此作出规定的，而《民法典》实施后对此已有明文规定，且不存在明显减损当事人合法权益、增加当事人法定义务或者背离当事人的合理预期的情形，可以参照适用新规处理。

首发：微信公众号“彰平 合同说”