一、新法颁布前禁止抵押财产转让

在《民法典》颁布前，《物权法》采取的是禁止抵押人转让抵押财产的立场。《物权法》第191条第2款规定：“抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产。”也就是说，如果抵押人与第三人坚持签订房屋转让协议，该协议是无效的。不动产登记机构已清晰地登记该房屋已抵押，受让人存在恶意受让，不适用善意取得的规定，该交易不受法律保护。转让协议无效，不动产登记部门也不会为该房屋办理过户登记手续。如果抵押人不经抵押权人允许，坚持转让，法律是否有例外的情形？《物权法》第191条第2款“但书”这样规定：“但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。”意思是说，抵押人非要转让的话，也是可以的，受让人先把抵押人担保的债务清偿完毕。

二、新法颁布后允许抵押财产转让

《民法典》第406条第1款规定：“抵押期间，抵押人可以转让抵押财产。”在抵押权人不同意转让时，法律也不再强制限制抵押人转让抵押财产。《民法典》为何要修改《物权法》第191条的规定？理由有两点：1.虽然抵押权是价值权，抵押权人支配抵押财产的交换价值，但这并不意味着抵押财产的交换价值就被抵押权人独占、排他的控制了，抵押权人实际享有的只是就抵押财产变价所得价款优先受偿的权利。2.同一财产上可以设立多个抵押权，如果首押人可以支配抵押物，后顺位的抵押人也将享有支配抵押物的权利。一个抵押物上负担若干个支配权，与立法初衷不符。综上两点原因，不能认为抵押权设立意味着完全禁止抵押人转让抵押财产。所以《民法典》改变了《物权法》的规定，允许抵押期间抵押财产转让。

三、对抵押人擅自转让抵押物的限制措施

尽管《民法典》允许抵押人在抵押期间转让抵押物，但必须考虑抵押权人的利益，避免抵押人转让行为给抵押权人造成损害。所以《民法典》第406条规定了两项限制性措施：1.抵押权人与抵押人可以约定：非经抵押权人同意，不得转让抵押物。2.抵押权人能够证明抵押人转让行为损害其抵押权的，可以请求将转让所得价款提前清偿债务或提存。问题来了，针对上述措施，如果约定了非经抵押权人同意不可以转让，事后抵押人仍转让了抵押物，转让合同无效吗？如果抵押人与受让人能够办理过户，是否发生物权变动效力？《〈民法典〉有关担保制度的解释》第43条规定对此做了回应。该条包含了以下几层意思：1.当事人约定禁止或者限制转让抵押财产但是未将该约定登记，抵押人违反约定转让抵押财产，转让合同有效。已经办理过户或交付的，该转让发生物权变动效力；抵押权人只能请求抵押人承担违约责任。2.当事人约定禁止或者限制转让抵押财产且已经将该约定登记，抵押人违反约定转让抵押财产，转让合同有效。已经办理过户或交付的，抵押财产的转让不发生物权效力；但是，因受让人代替债务人清偿债务导致抵押权消灭的，抵押财产发生物权变动效力。3.抵押人与抵押权人之间关于禁止或者限制转让抵押财产的约定未经登记，但有证据证明受让人知道的，抵押财产已经交付或者登记，转让不发生物权效力。

四、抵押财产转让后对抵押权的影响

依照《民法典》第406条第1款第3句“抵押财产转让的，抵押权不受影响”的规定，不管是否经过抵押权人同意，抵押人转让抵押财产的，抵押权人在抵押财产上设定的抵押权不受影响。简单地说，抵押财产的受让人要对抵押权人继续承担抵押担保责任（既要以转让的抵押财产价值为限，同时不超过原抵押担保范围）。抵押权人在实现担保物权的条件成就时，有权向受让人主张优先受偿权。

五、动产抵押一定要办理过户登记才能对抗恶意转让

对于动产抵押，如果办理抵押登记，对外则具有对抗效力。受让人受让财产时具有查询的注意义务，抵押权人向其主张抵押权时，受让人不能因此抗辩不承担抵押责任。如果动产抵押没有办理登记，依照《民法典》第403条的规定，不登记的动产抵押权不得对抗善意第三人。以及依照《民法典》第404条的规定，以动产抵押的，不得对抗正常经营活动中已支付合理价款并取得抵押财产的买受人。因此，受让人善意取得该抵押财产后，抵押权人可能无法再向其主张抵押权，只能回过头向抵押人主张违约责任。

六、受让人办理抵押财产过户手续问题

抵押人擅自转让抵押物，受让人能否办理过户手续？《自然资源部关于做好不动产抵押权登记工作的通知》（自然资发〔2021〕54号）第三条规定：“当事人申请办理不动产抵押权首次登记或抵押预告登记的，不动产登记机构应当根据申请在不动产登记簿“是否存在禁止或限制转让抵押不动产的约定”栏记载转让抵押不动产的约定情况。有约定的填写“是”，抵押期间依法转让的，应当由受让人、抵押人（转让人）和抵押权人共同申请转移登记；没有约定的填写“否”，抵押期间依法转让的，应当由受让人、抵押人（转让人）共同申请转移登记。约定情况发生变化的，不动产登记机构应当根据申请办理变更登记。《民法典》施行前已经办理抵押登记的不动产，抵押期间转让的，未经抵押权人同意，不予办理转移登记。”依照该规定，《民法典》实施前的办理的抵押业务，不论有没有在不动产登记机构登记禁止或限制转让抵押不动产的约定，只要抵押权人不同意转让的，不动产登记机构一律不予办理过户登记；《民法典》实施之后办理的抵押业务，必须在不动产登记机构登记禁止或限制转让抵押不动产的约定，才能限制债务人办理抵押物过户登记。

七、实务提示

提示一：建议抵押权人与抵押人在抵押合同中约定禁止或限制抵押财产不得转让条款，约定条款参考如下：抵押期间，未经抵押权人同意，抵押人不得放弃、赠与、转让、出租、重复抵押、迁移、设定居住权或以其他方式处分本合同项下的抵押物。

提示二：抵押合同约定禁止或限制抵押转让的条款后，当事人必须对该约定进行登记，否则抵押权人无法阻止抵押人的转让行为，只能向受让人主张抵押责任。