【摘要】

抵押权人对债务人享有债权，债务人不履行债务时得就抵押物优先受偿。但实践中，未经抵押权人同意，债务人擅自转让抵押物的情形屡见不鲜，抵押人与第三人恶意串通，转让抵押物，使抵押权人利益受损的情形也时有发生。那么，未经抵押权人的同意将抵押物转让的行为是否有效？《民法典》出台后对这一问题又是如何规定的？

基本案情

甲公司拥有四块出让地共计100亩，并将上述土地使用权抵押给了中国建设银行用于贷款担保，抵押期限自2017年1月2日起至2019年12月31日。2017年12月1日，甲公司与乙公司签订《国有土地使用权转让合同》。2018年3月6日中国建设银行致函甲公司称，甲公司未经该行同意擅自转让抵押物，严重侵害了该行的抵押权，要求甲公司必须立即停止侵权行为。2018年5月26日，乙公司向甲公司支付1600万元，同时要求甲公司在2018年6月16日前将合同约定的30亩土地过户到乙公司名下。但甲公司既没有办理解除30亩土地抵押的手续，也没有将该30亩土地过户到乙公司名下。2018年6月20日，甲公司向某中级人民法院起诉称，因其与乙公司签订的《国有土地使用权转让合同》违反了《物权法》第一百九十一条第二款的规定，合同应为无效。

法院判决

一审法院认为，根据《物权法》第一百九十一条第二款关于“抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外”的规定，本案的合同应当认定为无效。因为抵押权人不同意甲公司的转让行为，据此判决甲公司和乙公司签订的《国有土地使用权转让合同》无效。

二审法院认为，甲公司和乙公司签订的《国有土地使用权转让合同》有效。物权转让行为不能成就并不必然导致债权合同无效，双方签订的《国有土地使用权转让合同》作为讼争土地使用权转让的原因行为，是一种债权形成行为，未经通知抵押权人而导致物权转让行为无效的规定，其效力不应及于债权合同。

律师提示

争议焦点一：未经抵押权人同意能否擅自转让抵押物？

《物权法》第一百九十一条规定：“抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。”

‍‍‍‍‍最高人民法院《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第六十七条规定：“抵押权存续期间，抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未告知受让人的，如果抵押物已经登记的，抵押权人仍可以行使抵押权；取得抵押物所有权的受让人，可以代替债务人清偿其全部债务，使抵押权消灭。受让人清偿债务后可以向抵押人追偿。

如果抵押物未经登记的，抵押权不得对抗受让人，因此给抵押权人造成损失的，由抵押人承担赔偿责任。”

由上述法条可知：

（1）抵押期间，未经抵押权人同意，不得转让抵押财产。但受让人代为清偿债务消灭抵押权的，转让有效。

（2）抵押期间，抵押人经抵押权人同意，可以转让抵押财产，但应当转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。

（3）受让人享有“涤除权”，即受让人作为法律上具有利害关系的第三人，为保护其取得的抵押财产所有权，享有代为清偿的请求权。受让人通过行使涤除权涤除转让标的物上的抵押负担，取得抵押物的所有权。

（4）抵押期间，抵押人未经抵押权人同意转让抵押财产，且受让人未行使涤除权的，该转让行为属于无权处分，符合善意取得构成要件的，善意受让人可善意取得抵押财产。

《民法典》第四百零六条规定：“抵押期间，抵押人可以转让抵押财产。当事人另有约定的，按照其约定。抵押财产转让的，抵押权不受影响。抵押人转让抵押财产的，应当及时通知抵押权人。抵押权人能够证明抵押财产转让可能损害抵押权的，可以请求抵押人将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。”

由上述法条可知：

（1）抵押人转让抵押财产，只要及时通知抵押权人即可，并不需要征得抵押权人的同意。

（2）在抵押期间，抵押人对抵押财产仍然享有所有权或者处分权。

（3）如当事人在合同中约定了抵押财产不得转让的，则抵押人不得转让抵押财产。抵押人转让抵押财产的，抵押权人的抵押权不会因此受影响。

（4）抵押权人能够证明抵押财产转让可能损害抵押权的，可以请求抵押人将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。

《民法典》关于抵押权人在抵押期间内转让抵押财产的规定与《物权法》相比，发生了很大变化，由保护抵押权人的利益转化为提高抵押财产的流动性，但是缺陷在于当事人仍然能够通过约定使该条流于形式。

争议焦点二：未经抵押权人同意转让抵押财产的合同是否有效？

《物权法》第十五条规定：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”

该条确定了不动产物权变动的原因与结果相区分的原则，即物权转让行为不能成就并不必然导致债权合同无效。

本案中，甲公司在抵押期间，未经抵押权人中国建设银行的同意，将土地使用权转让给乙公司。双方签订的《国有土地使用权转让合同》作为讼争土地使用权转让的原因行为，是一种债权形成行为。未经抵押权人同意而导致物权转让行为无效，其效力不应及于债权合同。《国有土地使用权转让合同》系双方真实意思表示，未违反国家法律、法规的强制性规定，故，甲公司和乙公司签订的《国有土地使用权转让合同》有效。

在本案的抵押财产转让行为发生下《民法典》生效日（2021年1月1日）之前，《民法典》不溯及过往，仍然应当遵循现行有效的《物权法》。甲公司把土地使用权抵押给中国建设银行时，应当以办理抵押登记为生效要件。后甲公司虽然与乙公司签订了《国有土地使用权转让合同》，但是由于存在在先的抵押登记，乙公司无法进行该土地使用权的变更登记。除非乙公司行使“涤除权”代为偿还债务以消灭抵押权，否则甲公司未经建设银行的同意转让抵押财产给乙公司的行为无效。但是转让行为无效并不影响该转让合同的效力，乙公司仍然有权依据该转让合同向甲公司请求违约赔偿。

来源：微信公众号“张凌霄律师团队”