一、实践中的问题

　　未经过抵押权人同意，抵押人能否任意转让抵押物？

　　举例说明。张三在某银行办理了一笔贷款业务，将自己的房屋办理了抵押登记。抵押期间，张三欲将抵押的房屋出售给李四，银行担心抵押权受到影响，坚决反对。请问：如果张三一意孤行与李四签订房屋转让协议，协议有效吗？李四支付对价后，双方能否顺利办理过户手续？

二、典型案例分析

　　【案例索引】

　　保山华隆置业有限公司、新华信托股份有限公司合同纠纷二审民事判决书，案号：最高人民法院（2017）最高法民终490号。

　　【基本案情】

　　新华信托公司（甲方）与华隆公司（乙方）签订《项目收益权转让合同》，约定：乙方将其享有的某地产项目收益权转让给甲方，乙方承诺在收益权转让期间，不论该收益权发生什么变化，乙方均承担无条件回购责任，并向甲方支付收益权回购款。华隆公司以自己名下的地块以及本项目的在建工程抵押。合同签订后，新华信托公司依约支付了华隆公司收益权转让款。合同履行期限届满后，新华信托公司与华隆公司对账确认，确认华隆公司欠信托融资本金8398.4万元。新华信托公司将华隆公司诉至法院。华隆公司对该事实并不否认，但主张其之所以没有支付该笔款项，是因为新华信托公司没有同意对抵押物解押，导致其无法实现收益，进而无资金按照约定回购。

　　【裁判结果】

　　最高人民法院认为，《物权法》第191条第2款规定，抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。可见，是否允许抵押财产转让是抵押权人的权利，在抵押担保的债权未受清偿前，抵押权人有权拒绝抵押人转让抵押财产。新华信托公司对华隆公司解押申请未予回复，不违反法律规定。华隆公司以新华信托公司未同意对抵押物解押构成违约为由主张其不应承担支付信托融资本金义务，既无法律依据，亦无合同依据，本院不予支持。

三、问题解决建议

　　1、新法颁布前禁止抵押财产转让

　　在《民法典》颁布前，《物权法》采取的是禁止抵押人转让抵押财产的立场。该法第191条第2款规定：“抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产。”也就是说，如果抵押人与第三人坚持签订房屋转让协议，该协议是无效的。不动产登记部门已清晰的登记该房屋已抵押，受让人存在恶意受让，不适用善意取得的规定，该交易不受法律保护。转让协议无效，不动产登记部门不会为该房屋办理过户登记手续。

　　如果抵押人不经抵押权人允许，坚持转让，法律是否有例外的情形？该法第191条第2款“但书”部分这样规定：“但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。”意思是说，抵押人非要转让的话，也是可以的，受让人先把抵押人担保的债务清偿完毕。否则，抵押人与受让人强制转让协议是无效的。上述的典型案例依据《物权法》的规定，明确在抵押权人不同意，即使“未回复”的情形下，抵押人也不能擅自转让抵押财产。不动产登记部门依照《物权法》第191条第2款的规定，在抵押权人未解压的情况下，也不会办理抵押财产的过户手续。

　　2、新法颁布后允许抵押财产转让

　　《民法典》颁布后，该法第406条第1款规定：“抵押期间，抵押人可以转让抵押财产。”在抵押权人不同意转让时，法律也不再强制限制抵押人转让抵押财产。《民法典》为何要修改《物权法》第191条的规定？作为起草《民法典》物权编的清华大学程啸教授认为理由有两点：1.虽然抵押权是价值权，抵押权人支配抵押财产的交换价值，但这并不意味着抵押财产的交换价值就被抵押权人独占、排他的控制了，抵押权人实际享有的只是抵押财产就抵押财产变价所得价款优先受偿的权利。2.同一财产上可以设立多个抵押权，如果首押人可以支配抵押物，后顺位的抵押人也将享有支配抵押物的权利。一个抵押物上负担若干个支配权，与立法初衷不符。综上两点原因，不能认为抵押权设立意味着完全禁止抵押人转让抵押财产。所以《民法典》改变了《物权法》的规定，允许抵押期间抵押财产转让。

　　尽管《民法典》允许抵押人在抵押期间转让抵押物，但必须考虑抵押权人的利益，避免抵押人转让行为给抵押权人造成损害。所以《民法典》第406条规定了两项限制性措施：

　　1.抵押权人与抵押人约定不可以转让抵押物的，抵押人非经抵押权人同意，不得转让抵押物。

　　《民法典》第406条第1款但书部分“当事人另有约定的，按照其约定”，意思是说如果抵押权人认为抵押人转让抵押物会对自己的权益产生不利影响，则其可以与抵押人约定，不允许抵押人在抵押期间转让抵押物。抵押人嗣后坚持转让抵押财产，转让协议无效。

　　2.抵押权人能够证明抵押人转让行为损害其抵押权的，可以请求将转让所得价款提前清偿债务或提存。

　　关于不动产抵押，抵押权人应该提供何种证据证明抵押人的转让行为损害了其利益？《民法典》没有作出规定，有待全国人大和最高院根据实践情况，作出相应的法律解释或司法解释。

　　笔者认为，重点从两方面判断转让行为是否侵害抵押权人利益：

　　1.抵押人转让行为是否存在逃避债务，转移资产的恶意。

　　2.抵押人与受让人之间交易的对价是否合理。

　　若交易价格明显低于市场价格，且不满足清偿抵押权人所有债务的，说明双方存在恶意交易。抵押权人既可以请求确认转让行为无效或撤销转让合同，也可以请求抵押人将受让款提前清偿债务，并要求抵押人和受让人对不足部分承担连带责任。关于动产抵押的转让，基于法律行为的动产物权变动仅以交付为物权变动的生效要件，且动产容易隐匿，在允许抵押的动产的转让情况下，抵押权人难以通过登记来查找抵押财产的去处。在此情况下，抵押权人只要能够证明抵押人转让抵押财产可能给其造成损害，就可以依照《民法典》第406条第2款的规定，请求将转让所得价款提前清偿债务或提存。

　　3、抵押财产转让后对抵押权的影响

　　依照《民法典》第406条第1款第3句“抵押财产转让的，抵押权不受影响”的规定，不管是否经过抵押权人同意，抵押人转让抵押财产的，抵押权人在抵押财产上设定的抵押权不受影响。简单的说，抵押财产的受让人要对抵押权人继续承担抵押担保责任（既要以转让的抵押财产价值为限，同时不超过原抵押担保范围）。抵押权人在实现担保物权的条件成就时，有权向受让人主张优先受偿权。

　　未经抵押权人同意，抵押人和受让人能否办理抵押财产的过户手续？《民法典》对此未规定。笔者认为，既然《民法典》第406条第1款规定：“抵押期间，抵押人可以转让抵押财产。”那么，不动产登记部门对此也要作出相应调整，合法的登记程序为：不动产登记部门应制作新的产权证书；不动产产权证书上除了变更产权人为受让人外，还应登记该房屋抵押登记情况（内容同产权变更前的抵押登记情况一致）；该证书除了发放给受让人外，还应发放给抵押权人。

四、民法典等依据

　　《民法典》

　　第403条　以动产抵押的，抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。

　　第404条　以动产抵押的，不得对抗正常经营活动中已经支付合理价款并取得抵押财产的买受人。

　　第406条　抵押期间，抵押人可以转让抵押财产。当事人另有约定的，按照其约定。抵押财产转让的，抵押权不受影响。

　　抵押人转让抵押财产的，应当及时通知抵押权人。抵押权人能够证明抵押财产转让可能损害抵押权的，可以请求抵押人将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。

五、实务风险提示

　　抵押财产转让，抵押权人的利益保护问题是实务中关注的焦点。

　　对于不动产抵押财产，无论是否转让，均不影响抵押权人行使抵押权，对抵押权人的利益影响较小。

　　对于动产抵押，如果办理抵押登记，对外具有对抗效力。

　　受让人受让财产时具有查询的注意义务，抵押权人向其主张抵押权时，受让人不能因此抗辩不承担抵押责任。如果动产抵押没有办理登记，依照《民法典》第403条的规定，不登记的动产抵押权不得对抗善意第三人。以及依照《民法典》第404条的规定，以动产抵押的，不得对抗正常经营活动中已支付合理价款并取得抵押财产的买受人。因此，受让人善意取得该抵押财产后，抵押权人可能无法再向其主张抵押权，只能回过头向抵押人主张赔偿责任。

　　建议：

　　1.抵押权人为了减少因抵押财产转让带来的不稳定性，可以在签订抵押合同时约定抵押期间抵押财产不得转让，达到限制抵押人随意转让的风险；

　　2.抵押权人在办理动产抵押时，为了避免受让人抗辩“不知设立抵押”，建议一定要办理抵押登记，防止抵押人恶意转让动产。

（来源：微信公号“彰平说合同”）