抵押财产流转制度关键词解读

一、可以转让——“抵押人可以转让抵押财产”

　　《民法典》第406条的规定和《物权法》第191条的规定有本质变化。《物权法》规定“抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产”，表面上看经抵押权人同意后抵押人即可转让抵押财产，但在实际操作层面是这样的（以不动产抵押权为例）：

　　一是如果抵押权人不同意抵押人转让抵押财产，则抵押权不会注销，不动产登记中心不可能办理该抵押不动产的所有权变更登记；

　　二是如果抵押权人同意抵押人转让抵押财产，并不是由不动产登记中心直接将不动产所有权变更登记至受让人名下，而是应当先由抵押权人向不动产登记中心申请注销抵押权登记，再由抵押人与受让人向不动产登记中心申请办理所有权变更登记。

　　因此，按照《物权法》之规定，抵押权人同意抵押人转让抵押财产产生的法律效果是抵押权灭失，抵押权不具有追及效力，一旦抵押人未将抵押财产的转让款用于清偿抵押权人的债权，则抵押权人将蒙受损失。因此，实践中抵押权人不会轻易同意抵押人转让抵押财产，除非债权已获得清偿或债务人另行提供其他担保，或者能够通过其他手段（比如转让款监管）保障抵押权人的债权获得清偿。

　　但是，《民法典》直接规定抵押人可以转让抵押财产，而且不需要经过抵押权人的同意。即使房产登记了抵押权，抵押人仍有权利转让该房产，抵押人与买受人可以向不动产登记中心申请办理所有权变更登记，并且不需要抵押权人注销抵押权登记，不动产登记中心即可办理过户手续。

二、另有约定——“当事人另有约定的，按照其约定”

　　该规定系尊重当事人意思自治。即使未颁布《民法典》，在笔者所接触的金融机构与抵押人签署的抵押合同中一般都会约定，未经抵押权人同意，抵押人不得转让抵押财产。现有的约定依据为《物权法》第191条第2款。但是《民法典》第406条第1款“当事人另有约定的，按照其约定”的规定则有更多的解释空间。

　　首先，尽管《民法典》规定抵押人可以转让抵押财产，但抵押权人与抵押人亦可约定抵押期间抵押人无权转让抵押财产（禁止转让）或经抵押权人同意后抵押人方可转让抵押财产（限制转让）。根据合同相对性原理，抵押权人与抵押人之间的约定不得对抗善意受让人。因此，即使抵押权人与抵押人约定不得转让抵押财产，抵押人仍然有可能将抵押财产转让予善意受让人。

　　其次，约定的形式并无特殊规定，笔者认为可以是口头约定，也可是书面约定。约定的时间也并无特殊限制，笔者认为可以在设立抵押权时约定，也可以在抵押权设立之后约定。但从有利于抵押权人的角度而言，无论何时约定，均采用书面形式更为妥当。

　　再次，部分立法专家认为，如果将来不动产登记部门同意根据当事人的申请在不动产登记簿记载“抵押期间不得转让抵押财产”或类似约定内容的，应当产生公示效力，可以对抗抵押财产的所有买受人，不动产登记部门也不得未经抵押权人同意而办理抵押财产所有权变更登记。按照该观点，当事人之间的约定因为登记而对第三人产生了约束力，约定的法律效果产生了扩张。如果将来不动产登记部门能够做到这点，并且法律上认可当事人之间的约定经公示后对第三人有约束力，当然有利于抵押权人。但是笔者认为，除非法律具有特别规定，否则合同相对性原则不宜轻易突破。与此问题相类似，若买受人明知抵押人与抵押权人约定不得转让抵押财产，而买受人仍然向抵押人购买抵押财产并办理所有权转让手续（登记或交付），是否产生物权变动效力？有待进一步探讨。

三、追及效力——“抵押财产转让的，抵押权不受影响”

　　这是关于抵押财产转让后抵押权追及效力的规定。无论抵押财产转让予谁，无论抵押财产（动产）转让到何处，抵押权人对该抵押财产仍然享有抵押权，在满足抵押权实现条件时，便可就抵押财产主张实现抵押权。

　　对于追及效力，笔者探讨如下：

　　一是如果抵押财产为不动产，由于不动产登记采取“物的编成主义”，可按址查询，即使所有权人变更，抵押权仍然登记在不动产登记簿上，抵押权人通过查询登记簿即可知晓抵押财产所有权人变更情况并主张抵押权，抵押权自然不受影响。与此类似的是特殊动产（比如船舶、汽车、航空器等）登记也是采“物的编成主义”，即使该动产所有权发生转移，抵押权人通过查询登记即可知晓抵押财产所有权人是否发生变动。但是，如果抵押财产为普通的动产，由于动产本身易于移动而且动产担保登记簿采取“人的编成主义”，无法记载或跟踪动产的实时存放位置，抵押权人难以追寻到抵押动产的下落。此时，不但抵押权追及效力难以实现，甚至还可能发生买受人善意取得抵押动产所有权的问题，抵押权人实现抵押权的难度必然增加。在此情况下，“抵押权不受影响”只是理论上抵押权人仍然享有抵押权，在实际操作层面抵押权可能会面临巨大挑战，抵押权人只能向抵押人主张违约或赔偿责任。

　　二是如果动产抵押权未办理抵押登记，则根据《民法典》第403条“以动产抵押的，抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。”之规定，抵押权也不得对抗抵押动产的善意买受人。

　　三是根据《物权法》第189条第2款规定，正常经营活动买受人的规则限于浮动抵押，但《民法典》第404条“以动产抵押的，不得对抗正常经营活动中已经支付合理价款并取得抵押财产的买受人。”之规定则将该规则扩张至所有动产抵押。因此在正常经营活动中，即使当事人约定不得转让抵押动产，并且动产抵押办理了登记，也不得对抗正常经营活动中已经支付合理价款并取得抵押财产的买受人，抵押权人的抵押权不得追及至该抵押财产。

四、及时通知——“抵押人转让抵押财产的，应当及时通知抵押权人”

　　抵押权的特征之一是抵押权人并不直接占有、控制抵押财产，抵押财产一般仍然由抵押人占有、使用或控制，因此抵押权人并不能随时知晓抵押财产状态或权属状况。为平衡抵押权人与抵押人之间的利益，《民法典》规定抵押人在转让抵押财产时负有及时通知抵押权人的义务。

　　但是，怎样算及时通知？签订抵押财产转让合同后多久内通知算及时？抵押财产所有权变更登记后或者抵押财产交付予买受人之后多久内通知算及时？如果未及时通知，抵押人应承担什么后果？这些内容，《民法典》未进一步明确。当然，从立法技术角度，这些实操问题亦不宜在法典中事无巨细地规定。但从当事人的角度，如果有约定，可从约定；如果没有约定，则由法院或仲裁机构确定合理时间，并且由抵押人承担相应违约赔偿责任。

五、证明损害——“抵押权人能够证明抵押财产转让可能损害抵押权的”

　　《民法典》第406条第2款中规定：“抵押权人能够证明抵押财产转让可能损害抵押权的，可以请求抵押人将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。”该规定赋予抵押权人请求抵押人提前清偿债务或者提存的权利，但抵押权人必须能够证明抵押财产转让可能损害抵押权。

　　既然“抵押财产转让的，抵押权不受影响”，即抵押权人仍就抵押财产享有抵押权，表面上看抵押权并未受到损害。但是，抵押财产由不同的人占有、使用，可能对抵押财产的价值产生不同的影响。

　　如果抵押财产为不动产，抵押财产本身的价值也许不会因为所有权人由甲变更为乙而影响，但可能因为抵押财产转让后抵押房屋上有更多的户口、更多人居住或买受人为多人而给将来司法处置带来更多困难（比如可能需要更多安置费用、司法文书送达可能更加困难）。在这种情况下，抵押权人实现抵押权的难度可能增加（只具有或然性而不具有必然性），能否视为该转让可能损害抵押权？恐怕争议会比较大。

　　如果抵押财产为动产，抵押财产的存放场所、使用方式也可能对抵押财产价值产生影响，从而损害抵押权。例如，抵押物为进口精密设备，对存放场所的粉尘、湿度都有较高要求，如果抵押人将该设备转让予他人，新的存放场所环境较为恶劣，不利于设备保存、使用，甚至可能加速设备的老化、贬值。在这种情况下，笔者认为应当可以视为可能损害抵押权。

　　但是，不论抵押财产是不动产还是动产，对于抵押权人而言，如何证明抵押财产转让可能损害抵押权，具有较高的难度，还需要在实践中进一步探索。

六、金融机构应对措施

　　除了前面的问题以外，抵押财产转让以后，抵押权人还要可能在仲裁或诉讼中如何主张抵押权的问题，比如程序上应当列谁为被告？原抵押人是否还需要追加为案件第三人？甚至不排除将来实践中还会遇到更多的问题，而在现阶段，金融机构可以采取适当的准备措施。

　　（一）提前完善合同条款

　　一方面，可以延用现有的合同约定，即未经抵押权人同意，抵押人不得转让抵押财产。不论抵押财产是动产还是不动产，若在办理抵押登记时能够一并将抵押人不得转让抵押财产的约定进行登记或备案，可能会具有公示效力，更有利于保护金融机构的权利。

　　另一方面，可以增加抵押人违约之后的违约责任，比如在借款合同及抵押合同中约定抵押人未经抵押权人同意转让抵押财产的，构成借款人违约，抵押权人可以宣布贷款提前到期并实现抵押权，抵押人应当支付违约金等；又比如，与抵押人明确约定，若未经抵押权人同意转让抵押财产，则抵押人就借款人的债务向抵押权人承担连带责任。

　　（二）抵押财产为动产的，谨慎展开尽职调查

　　如果抵押财产为不动产，则金融机构在对抵押财产进行调查时，可以通过地址查询不动产登记簿，金融机构很容易判断该抵押财产是否负担了在先抵押权。

　　如果抵押财产为动产的，现有的动产融资登记公示系统采“人的编成主义”，只能通过输入抵押人的全称查询该融资人名下的动产是否办理了抵押或质押，即只能“以人查物”，而不能通过抵押动产倒查该动产是否设立了抵押权等权利负担，即不能“以物查人”。在此情况下，若金融机构拟接受动产作为担保财产的，除了通过系统查询融资人名下的动产是否办理了融资担保手续，还必须审查该动产的来源，并进一步查询该动产的卖家名下的动产是否办理了融资担保手续，以确定该动产上是否具有抵押权等权利负担。

　　举例：

　　借款人A欲以其所购得的某设备向银行申请设备抵押贷款，该设备可能是A从B处购得，B又可能从C处购得，甚至C可能从其他地方购得……而根据现有的动产融资登记公示系统，银行只能通过输入A的名称查询，但查询的结果只能看到A是否曾将其名下的动产办理了抵押、所有权保留、融资租赁等权利负担，无法知晓B、C等设备的卖方是否曾经将设备设立了抵押等权利负担。因此，银行有必要往前追查设备来源，并在动产融资登记公示系统中查询B、C名下的动产融资情况，并结合其他证据判断A提供的抵押设备是否还有其他权利负担。

　　在上述例子中可见，该交易会变得多么复杂，交易成本显著增加。希望《民法典》施行之后，统一的动产和权利担保登记公示系统能够改变现有的动产融资登记公示系统存在的弊端，避免交易复杂化。

（来源：微信公号“金融争议观察”）