一、案例引入

　　2013年1月14日，张某与时任A公司董事长、法定代表人的谢某签订《借款协议书》，约定由张某向谢某提供1920万元借款，借期为六个月，从2013年1月15日至2013年7月14日。施某作为借款的抵押担保人，以其名下房产为该笔借款提供抵押担保，并办理了抵押登记。A公司作为本次借款的连带责任保证人，由法定代表人谢某签字并盖章。借款到期后，谢某并未如约归还借款亦未支付利息，张某多次追索均未果，故诉至法院。

　　一审判决确认抵押合同有效，张某有权以上述抵押房产拍卖、变卖所得的款项优先受偿后，施某上诉称，原判未充分考虑施某提供的抵押财产系夫妻共有财产，办理抵押时未征得妻子同意，抵押应为无效。二审法院查明，施某与妻子王某系再婚，本案抵押房产系夫妻共同财产。但在办理本案房产抵押时，施某通过当地民政局办理了一张无婚姻关系证明，并用该证明及原来的离婚证将本案抵押房产的产权办理到其一人名下。法院认为，房产登记权利人仅为施某，张某可根据物权登记公示原则，信赖施某对该房屋具有完全处分权，除非有证据证明张某事先明知登记错误，否则根据《物权法》第106条第之规定，张某可善意取得本案抵押房产的抵押权。

　　再审中，最高院同意二审法院观点。

二、法律分析

　　上述案例涉及抵押人未经配偶同意签订抵押合同并办理抵押登记，抵押权是否有效设立的问题。依据《物权法》第97条之规定，“处分共有的不动产或者动产以及对共有的不动产或者动产作重大修缮的，应当经占份额三分之二以上的按份共有人或者全体共同共有人同意，但共有人之间另有约定的除外”。则夫妻一方未经配偶同意，将共有财产设立抵押的行为是违反法律规定的。但抵押人未经配偶同意签订的抵押合同是否均属于无权处分行为呢？答案显然并非如此。笔者认为，根据目前不动产登记实践，上述问题可以分为以下三种情形[1]：

　　第一，不动产登记在夫妻双方名下，抵押人未经配偶同意签订抵押合同；

　　第二，不动产登记在夫妻一方名下，登记的共有人未经配偶同意签订抵押合同；

　　第三，不动产登记在夫妻一方名下，未被登记的共有人未经配偶同意签订抵押合同。

　　一般而言，无权处分系指无权处分人以自己的名义处分他人的权利。然而在第一、三种情形下，基于不动产的权利表征为夫妻共同共有或者抵押人的配偶一人所有，在商业交往中抵押人一般是以夫妻共同名义或者其配偶的名义与交易第三人签订抵押合同[1] 。笔者倾向于认为这两种情形是抵押人的无权代理行为。[2]基于三种情形分属两种不同的行为，交易第三人所应主张的请求权基础也不尽相同，笔者接下来将就两种行为下的交易第三人利益如何保护问题展开分析。

　　（一）无权代理中交易第三人的利益保护

　　无权代理，是指无代理权人以本人的名义而为法律行为。在上述讨论的第一、三中情形中，抵押人一般不会单独以自己的名义签订抵押合同，如第一种情形中抵押人向交易第三人谎称转让房屋的行为已经得到配偶的同意,或者交易第三人以为抵押人转让房屋的行为是经过配偶同意的。通常认为，无权代理人实施的债权行为或处分行为均属于效力待定的行为，在得不到追认或事后取得授权的情况下行为归于无效。

　　然而，在无权代理中交易第三人仍然存在合理信赖利益，这种合理信赖体现在基于抵押人与配偶的夫妻关系，第三人有理由相信抵押人有代理权签订抵押合同，即满足表见代理的要件。从最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国婚姻法＞若干问题的解释(一)》第17条第2款之规定：“夫或妻非因日常生活需要对夫妻共同财产做重要处理决定，夫妻双方应当平等协商，取得一致意见。他人有理由相信其为夫妻双方共同意思表示的，另一方不得以不同意或不知道为由对抗善意第三人”可以看出，法律适用表见代理制度保护在抵押人未经配偶同意签订抵押合同问题上交易第三人的合理信赖利益。在满足表见代理的情况下，应当认定抵押合同有效，已登记的抵押权设立。但是应当注意的是，证明抵押人有代理权表征的责任在交易第三人自身。

　　（二）无权处分中交易第三人的利益保护

　　就设立抵押权而言，订立书面抵押合同为《物权法》第185条之规定，按照主流学说观点，无权处分的合同仅在真正权利人追认或者无权处分人事后取得处分权时，才具有法律效力，反之则抵押合同无效。[3]但是物权法在无权处分问题上给予善意第三人合理的信赖利益保护，即公示公信原则及善意取得制度。

　　1、物权法上的公示公信原则

　　物权法上的公示、公信原则，系指不动产物权的变动以登记为公示方法，一旦经过公示，交易第三人就有合理的理由产生信赖，即使其表征与实质权利不符，对于产生合理信赖的人，也应给予保护，以维护交易的安全。台湾学者王泽鉴认为，“登记有绝对效力，系为保护第三人，将登记事项赋予绝对真实之公信力，俾第三人因信赖登记而取得土地权利时，纵令其登记原因无效或得撤销，真正权利人亦不得以之对抗该第三人。凡已完成的登记均应推定有绝对效力。”[4]

　　上述案例中抵押房产虽然实质上为夫妻共同财产，担保人施某签署的抵押合同的行为应属无权处分，但B县房产管理局登记权利人仅为施某，根据物权登记公示、公信原则，应保护债权人张某的信赖利益，认定设立的抵押权有效。学者王泽鉴在书中亦有举例，甲被误登记为某屋所有人，甲以该地设定抵押权给善意之乙，乙取得其抵押权。[5]此为积极信赖保护。

　　2、不动产物权善意取得制度

　　一般认为，不动产物权善意取得的要件有三个方面：第一，土地登记发生不正确（实质权属与公示状态不一致）；第二，权利变动限于法律行为上的交易（依法律规定取得不动产物权不在此列）；第三，交易第三人善意地信赖土地登记。然而，根据我国《物权法》第106条之规定，在符合下列情形的情况下，受让人可以善意取得物权处分人处分的物权：（1）受让人受让该不动产或者动产时是善意的；（2）以合理的价格转让；（3）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。

　　在抵押人未经配偶同意签订抵押合同的实践问题中，我国司法实践在判断交易第三人是否为“善意”时，一般会考察是否尽到合理审慎的注意义务，而是否尽到注意义务，很大程度上依赖于房屋管理部门的登记信息。例如在中国建设银行股份有限公司舟山城关支行与杨某、舟山市欣源建材有限公司等金融借款合同纠纷一案中，二审法院认为：

　　“建行城关支行在办理涉案贷款抵押时已向房管部门查询了该房产所有权相关信息，根据房屋登记信息确认所有权属杨某个人所有，并向房管部门办理了抵押登记，持该房屋他项权证向借款人发放贷款，建行城关支行对贷款抵押已尽到合理注意义务。”[6]

　　又如在李阿晓与浙江永嘉农村合作银行清水埠支行金融借款合同纠纷再审案件中，浙江省高院认为：

　　“借款人章重庆提供了离婚证和编号为永房权证瓯北字第35538号的抵押房屋所有权证。离婚证表明章重庆申请借款时系单身状态，房屋所有权证则载明该房产的权利人为章重庆一人。虽然李阿晓认为该房产原系夫妻共同财产，但上述房产证并未记载李阿晓为共有人。……李阿晓是否签字同意抵押、章重庆是否提供婚后财产分割权属证明，已不必成为清水埠信用社贷款审查之内容。……即使章重庆设定抵押系无权处分，清水埠支行作为善意的第三人，其合法权益也应予保护。”[7]

三、风险防范建议

　　在第一部分引入的案例中，由于抵押的夫妻共同财产在不动产登记中权利人仅为丈夫一人，基于不动产登记公示、公信原则，不动产登记具有绝对效力，在没有证据证明交易相对人恶意的情况下，相对人可善意取得抵押权。实践中，无权处分人多数会提出抵押财产系夫妻共同财产的抗辩，以拖延诉讼的进程，阻碍交易进行。况且，基于案件事实，法官也可能根据自由裁量作出不利于抵押权人的裁判。

　　按照“事先防范为主，事后补救为辅”的基本风控原则，笔者认为，在抵押物有可能属于夫妻共同财产的情况下，抵押权人可以要求配偶出具同意抵押的声明书，或者要求夫妻双方作为共同抵押人在抵押合同上签名。

　　即无论抵押物是共同共有还是个人所有，交易方在与抵押人签署抵押合同的同时，都应当要求抵押人之配偶出具同意抵押的声明书，在声明书中可载明，“如本人为上述房地产的共同共有人，则本人同意且委托本人之配偶将上述房地产全部（含本人所共有部分）抵押给贵公司，本人同意接受本人之配偶与贵公司所签抵押合同及其他相关法律文件之约束”。或者将上述内容植入抵押合同条款，夫妻双方共同签署。采取此种方法可以避免产生不必要的纠纷，防止抵押人以抵押物为夫妻共有财产为由进行抗辩，以防范交易风险。

　　[1]参见刘贵祥：《论无权处分和善意取得制度的冲突和协调——以私卖夫妻共有房屋时买受人的保护为中心》，载《法学家》2011年第5期，第100页。

　　[2]无权处分行为与无权代理行为的区别可见王泽鉴：《债法原理》，北京大学出版社，2013年3月第2版，第288-289页。

　　[3]曹士兵：《物权法关于物权善意取得的规定与检讨——以抵押权的善意取得为核心》，载《法律适用》2014年第8期，第11页。

　　[4]王泽鉴：《民法物权【1】——通则、所有权》，中国政法大学出版社2001年版，第110页。

　　[5]同上引，第142页。

　　[6]见（2014）浙商外终字第8号民事判决。

　　[7]见（2010）浙商提字第14号民事判决。

来源：微信公众号|融资担保律师