阅读提示：本文介绍了针对该问题司法实务的争议，不应适用是否违法法律、行政法规的强制性规定认定的原因，应该根据《合同法》第50条,《担保法司法解释》第11条结合对《民法总则》第61条的理解来认定担保效力的原因及适用。

一、背景分析

公司为股东或实际控制人提供担保的效力，一直是司法实务中争议较大的问题。尤其是涉及没有经过股东（大）会决议通过的上述担保的效力，即针对《公司法》第16条第2项，“公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。”，如何适用，不同地方法院和学者有不同的认识。具体争议，我将其归纳为以下几点：

1、直接派——是否违法法律、行政法规的强制性规定而无效

其认定依据主要是：《合同法》第52条第5项，违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效；《合同法解释二》第14条，合同法第五十二条第(五)项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定。

针对以上依据，针对《公司法》第16条第2项的性质又主要分成了三种观点：

（1）认为其属于效力性强制性规定

 属于违反法律、行政法规的强制性规定的情形，担保合同无效。

（2）认为其属于管理性强制性规定

 不属于《合同法解释二》第14条规定的效力性强制性规定，担保合同有效。

（3）认为应当分情况判定

  比如原最高人民法院民二庭庭长宋晓明对此有过解读（《关于商事审判若干疑难问题的思考》，载于2010年9月1日《人民法院报》）：公司为股东或实际控制人进行担保，即使未经股东会决议，也不宜笼统认定该担保无效，应当根据不同情形分别判断。对封闭性公司，比如有限公司或未上市的股份公司，由于股东人数少，股东通常兼任公司董事或高管，管理层与股东并未实质性地分离，股东对公司重大事项仍有一定的影响力，该类事项即使未经股东会决议，但通常也不违背股东的意志。况且封闭性公司不涉及众多股民利益保护、证券市场秩序维护等公共利益问题，因此，能否绝对地以未经股东会决议为由认定担保无效，值得商榷。但是如果是公众公司，比如上市公司为股东或实际控制人提供担保，应当审查该担保是否经过股东大会决议同意，未经股东大会决议同意的担保，属于重大违规行为，侵害了众多投资者利益，扰乱了证券市场秩序，应当认定无效。尤其是在接受担保的债权人是商业银行等专业金融机构时更是如此。应当注意的是，商业银行接受担保时对股东大会决议仅负形式审查的义务，不应要求其进行实质审查，比如即使上市公司提供的股东大会决议是伪造的，也不应影响担保的效力。

例如，游斌琼与福建省万翔房地产开发有限公司、翁炎金等民间借贷纠纷申诉、申请民事裁定书（（2016）最高法民申733号）中，最高人民法院认为：关于万翔公司未经股东会决议为翁炎金的涉案债务提供担保的效力应如何认定的问题。本院认为，《公司法》第十六条第二款规定并非效力性强制性规定，违反该规定不必然导致合同无效。有限责任公司通常股东人数少，管理层与股东并未实质性分离，股东对公司重大事项仍有一定影响力，且有限责任公司等闭合性公司并不涉及众多股民利益保护、证券市场秩序等公共利益问题，违反上述规定并不会导致公共利益受损。

2、婉约派——以法定代表人是否超越权限以及是否构成表见代表为依据

其认定主要依据是：《合同法》第50条,《担保法司法解释》第11条，法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的担保合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。

针对以上依据，又分为两种种观点：

（1）认为法定代表人的行为并未超越权限

 比如依据《民法通则》第43条，企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。比如，认为只要法定代表人签字就是法人行为、加盖真实公章合同就有效等。

（2）认为法定代表人的行为超越权限，但就是否构成表见代理又有不同意见

一种观点认为，股东（大）会决议属于法人内部程序，不属于相对人应该知道的范畴；另一种观点认为，相对人应该审查是否存在股东（大）会决议，但对于形式审查还是实质审查又有不同意见。

3、安全派——把1、2两种观点涉及的法条都列在一起，最后得出结论。

比如，某判决书本院认为部分写到：关于中度旅游公司对第五笔借款是否应当承担连带担保责任的问题。首先，中度旅游公司虽主张涉及第五笔借款的《借贷协议》上担保人中度旅游公司的签章是假的，法定代表人徐泽宪的签字为倒签，但中度旅游公司未提供任何证据证明其该项主张。其次，《公司法》第十六条第二款关于”公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议”的规定，不属于效力性的强制性规定。根据《担保法司法解释》第十一条关于”法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的担保合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效”的规定，徐泽宪作为中度旅游公司的原法定代表人以保证人的身份在《借贷协议》上签字盖章，而中度旅游公司又未能举证证明徐泽宪超越权限订立担保合同且李复作为相对人知道或者应当知道徐泽宪超越权限，因此，徐泽宪以中度旅游公司法定代表人的身份对第五笔借款做出的担保行为，对中度旅游公司发生法律效力。中度旅游公司该项上诉理由不能成立。

二、《民法总则》带来的司法实务新动向

《民法总则》第61条规定， 依照法律或者法人章程的规定，代表法人从事民事活动的负责人，为法人的法定代表人。 法定代表人以法人名义从事的民事活动，其法律后果由法人承受。法人章程或者法人权力机构对法定代表人的限制，不得对抗善意相对人。

《中华人民共和国民法总则条文理解与适用》（沈德咏主编，人民法院出版社2017年4月第1版，第468——478页）中对此有了新的解读，可能会对司法实务产生重大影响，法律工作者、企业家及相关从业者应引起足够的重视。

三、如何正确理解未经股东（大）会决议为股东或实际控制人提供担保效力问题

个人认为，不应适用是否违法法律、行政法规的强制性规定来认定，而应该根据《合同法》第50条,《担保法司法解释》第11条结合对《民法总则》第61条的理解来认定担保效力。

作为一名法律人，基于诚信原则和著作权法要求，在此提示，以下的分析是基于对该书的理解，并结合个人法学知识进行。

1、不应适用是否违法法律、行政法规的强制性规定来认定的理由

法定代表人若超出代表权限（包括下文提到的“法定限制”和“约定限制”），其实质是不能代表法人，因此，此时法人和相对人对外签署担保合同的意思表示并未达成一致，根据《民法总则》第134条第1款规定的“民事法律行为可以基于双方或多方的意思表示一致成立，也可基于单方的意思表示成立。”，该法律行为并未成立，担保合同也未成立。因此，对于未成立的合同，合同是否有效的法律规定，没有适用的条件。

《合同法》第50条、《担保法司法解释》第11条，则是通过“表见代表”制度，使法定代表人超越权限的法律行为与有权代表的行为发生同样的法律效果。同时应明确，即使不符合表见代表，也不能简单认为合同无效，而是对法人不发生效力。类推适用“表见代理”的规定（《民法总则》第171条第3、4款），若法人追认，即股东（大）会决议同意该担保，则担保合同因追认而对法人发生效力；若法人不追认，则由行为人承担相应责任。

针对法人的其他工作人员或其他人员，如董事、高级管理人员以公司名义未经股东（大）会同意为股东提供担保，则需根据“代理制度”判断是否构成对法定代表人的表见代理，再根据法定代表人的“法定代表”制度来认定。应当注意的是，该情形只可能构成对法定代表人的代理，而不能直接认定是否对法人构成代理，因为法人是组织，其民事权利能力只能通过法定代表人或法定代表人的授权委托人在法律或章程规定的权限内执行。

2、针对《民法总则》第61条的解读和对担保效力认定的适用

（1）第1款规定，依照法律或者法人章程的规定，代表法人从事民事活动的负责人，为法人的法定代表人。

对法定代表人的权限存在两种限制，法定限制（包括本法及其他法律）和约定限制（法人章程以及本条第3款的法人权利机构的限制）。如果超出了以上权限，则属于《合同法》第50条,《担保法司法解释》第11条中的“超越权限”。

（2）该条第2款规定，法定代表人以法人名义从事的民事活动，其法律后果由法人承受。

该款是在第1款的基础上适用，而并非法人必须承受一切法定代表人以法人名义从事的民事活动。仅从本条款看，对于法定代表人超越权限——违反《公司法》第16条第2款规定的担保行为，法人不应承担责任。当然，下面有法人应当承担责任的特殊规定。

（3）该条第3款规定，法人章程或者法人权力机构对法定代表人的限制，不得对抗善意相对人。

本款针对的是“法人章程或法人权利机构”对法定代表人的限制——约定限制，即针对此种情况，相对人的善意是被依法推定的，若法人想不承担责任，需要举证证明相对人“非善意”，即证明相对人事实上知道或应当知道约定限制的存在和内容。本条之规定，是出于法人章程和法人权利机构对法定代表人的限制，对于相对人来说，获取有相当大的难度，属于对善意相对人的保护。

本款并未规定超越“法定限制”的情形，因为对于超越法定限制的行为，法人原则上当然不应承受该行为的效果，系不言自明之理，“当法律有强制性规定时，任何人均不得以不知道法律有规定或宣称对法律有不同理解而免于适用该法律”。此时，相对人当然应知晓法定代表人存在哪些“法定限制”的情形，若发生了法定代表人超越权限订立合同的情形，相对人应证明自己为善意。

（4）关于善意的判断标准。

对于“知道”的情形，指事实上的知道，判定标准比较明确。但是，对于“应当知道”，应该结合个案衡量，很难有统一的标准，如结合特定交易的具体情况（交易性质、金额、重要性），当事人之间的惯常做法、关于某种交易的特别交易习惯或行规。针对法定代表人违反《公司法》第16条第2款的行为，如果相对人对法定代表人提供的股东（大）会决议进行了“合理的形式审查”，即使存在公章虚假等情形，一般也应认定为相对人属于善意；但若法定代表人未提供股东（大）会决议，如果相对人属于对担保业务有深入了解且理应审慎的交易的，比如银行，则很难认为其属于善意。甚至更严苛一点，对于法定代表人超越“法定限制”的情形，可以随着经济社会发展和法治发展进程，明确该法律行为对法人不发生效力。