①《九民纪要》第18条将公司对外担保的行为区分为“关联担保”与“非关联担保”。“关联担保”是指为股东或公司实际控制人提供担保而“非关联担保”是指公司为股东或公司实际控制人以外其他人提供担保。

②实际控制人的具体内涵法律没有明确规定。在司法实践中一般依据“控制方式”予以认定。投资控制主要是指通过间接持股来实际控制公司；协议控制主要是指通过一致行动人协议或通过多协议协同控制公司；其他安排控制则内容多样， 例如通过夫妻、直系亲属等特殊身份关系控制公司，通过隐名代持控制公司，通过公司董监高等重要人事任免控制公司等。

①公司法规定了公司关联担保需要出具股东会决议，且规定了被担保的股东或实际控制人不得参加该决议的表决，即被担保人（股东）应当回避的程序条件。

②被担保的股东或实际控制人参与了股东会关于关联担保决议的表决，违法公司法的规定，属于程序瑕疵。程序瑕疵是否导致决议无效？我们在下文中论述。

①被担保股东或实控人未回避股东会会议决议，存在程序瑕疵的情况下，股东会决议是否有效？对此不能一概认定股东会决议因程序违法而无效，要根据情况予以认定。

②对于股东会决议效力的判断要分为两个步骤。首先剔除被担保股东表决权（票），再以“出席会议其他股东所持表决权过半”为标准，认定股东会决议的效力。    

在公司关联担保存在程序瑕疵，且在“剔除被担保股东表决权（票），出席会议其他股东所持表决权未过半数”，担保决议无效的情况下，债权人要求公司承担担保责任的诉求并未陷入绝境。这时需要考察债权人与股东之间的《担保协议》，如在担保协议上签字公司股东达到具有表决权2/3以上的份额，公司仍然应当承担担保责任。此时无需考虑股东会决议的效力。

制图与排版：李圣昊 上海大学法律硕士

附法条规定：

①《公司法》第16条：公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。

②最高院《关于适用〈民法典〉有关担保制度的解释》第8条：有下列情形之一，公司以其未依照公司法关于公司对外担保的规定作出决议为由主张不承担担保责任的，人民法院不予支持：（三）担保合同系由单独或者共同持有公司三分之二以上对担保事项有表决权的股东签字同意。

③《九民纪要》第17条：为防止法定代表人随意代表公司为他人提供担保给公司造成损失，损害中小股东利益，《公司法》第16条对法定代表人的代表权进行了限制。根据该条规定，担保行为不是法定代表人所能单独决定的事项，而必须以公司股东（大）会、董事会等公司机关的决议作为授权的基础和来源。法定代表人未经授权擅自为他人提供担保的，构成越权代表，人民法院应当根据《合同法》第50条关于法定代表人越权代表的规定，区分订立合同时债权人是否善意分别认定合同效力：债权人善意的，合同有效；反之，合同无效。

④《九民纪要》第18条 前条所称的善意，是指债权人不知道或者不应当知道法定代表人超越权限订立担保合同。《公司法》第16条对关联担保和非关联担保的决议机关作出了区别规定，相应地，在善意的判断标准上也应当有所区别。一种情形是，为公司股东或者实际控制人提供关联担保，《公司法》第16条明确规定必须由股东（大）会决议，未经股东（大）会决议，构成越权代表。在此情况下，债权人主张担保合同有效，应当提供证据证明其在订立合同时对股东（大）会决议进行了审查，决议的表决程序符合《公司法》第16条的规定，即在排除被担保股东表决权的情况下，该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过，签字人员也符合公司章程的规定。另一种情形是，公司为公司股东或者实际控制人以外的人提供非关联担保，根据《公司法》第16条的规定，此时由公司章程规定是由董事会决议还是股东（大）会决议。无论章程是否对决议机关作出规定，也无论章程规定决议机关为董事会还是股东（大）会，根据《民法总则》第61条第3款关于“法人章程或者法人权力机构对法定代表人代表权的限制，不得对抗善意相对人”的规定，只要债权人能够证明其在订立担保合同时对董事会决议或者股东（大）会决议进行了审查，同意决议的人数及签字人员符合公司章程的规定，就应当认定其构成善意，但公司能够证明债权人明知公司章程对决议机关有明确规定的除外。

首发：微信公众号“公司治理与犯罪预防”