问题的由来

有学员提问：

如果抵押合同中约定：“主合同展期需要取得抵押人的同意，否则抵押人不再承担担保责任”，这种约定是否有效？如果主合同展期未征得抵押人的同意，抵押人能否据此免责？

孙自通律师解答

孙自通律师解答：

目前的主流观点认为：根据《民法典》第四百条规定：“设立抵押权，当事人应当采用书面形式订立抵押合同。抵押合同一般包括下列条款：（一）被担保债权的种类和数额；（二）债务人履行债务的期限；（三）抵押财产的名称、数量等情况；（四）担保的范围。”

其中，“债务人履行债务的期限”是抵押合同的重要条款之一。债务人履行债务的期限延展，说明债务人履行债务的能力和实际情形有变化，可能导致诉讼时效、利息计算、违约责任等事项的变化，这种变化会影响到抵押人作为担保人的利益。

因此，抵押人在抵押合同中要求主债务合同展期需要经过其同意，是维护自己合法权益的一项举措。抵押权人和抵押人所做的“主合同展期需要取得抵押人的同意，否则抵押人不再承担担保责任”的约定实际上是对抵押权行使条件的约定，即如果主债务合同展期，抵押权人须征得抵押人同意，方能继续享有抵押权；抵押权人没有征得抵押人同意，则抵押权人自愿放弃抵押权。放弃抵押权，体现了抵押权人对自己权利的处分，法律予以允许，《民法典》第四百零九条第一款对此有明确规定：“抵押权人可以放弃抵押权或者抵押权的顺位。抵押权人与抵押人可以协议变更抵押权顺位以及被担保的债权数额等内容。但是，抵押权的变更未经其他抵押权人书面同意的，不得对其他抵押权人产生不利影响。”同时《民法典》第三百九十三条规定：“有下列情形之一的，担保物权消灭：……（三）债权人放弃担保物权……”所以，抵押权人是否放弃抵押权、在哪些情形下放弃抵押权，是抵押权人对自己合法权益的处分。抵押合同中有关这方面的约定属于双方当事人的意思自治，在不违反法律、行政法规强制性规定，不具备其他无效因素的情形下，应为有效。

典型判例

【案例索引】杨燕辉、范德光民间借贷纠纷， 广东省高级人民法院 （2016）粤民终400号

广东高院认为：根据杨燕辉与胡津铭签订的《抵押合同》第十二条第二款的约定，如果《借款合同》的双方变更涉及币种、利率、金额、期限或其他变更导致增加主债权金额或延展主合同履行期限的情形，需征得抵押人胡津铭的同意。上述约定系双方当事人的真实意思表示，杨燕辉自愿在主债权增加或延展主合同履行期限的情况下，对行使抵押权另设行使条件，属于对其自身合法权益的处分。

从法律属性上看，上述约定属于当事人对抵押权的行使条件作出的特别约定，并不违反法律、行政法规的强制性规定，亦未损害国家利益、社会公共利益和第三人利益，约定应为有效，对杨燕辉具有约束力。因杨燕辉与范德光变更《借款合同》约定的还款期限未征得胡津铭同意，不符合《抵押合同》的约定抵押权行使条件，故对杨燕辉要求胡津铭承担担保责任的主张，本院不予支持。

备注：关于展期未征得抵押人同意的法律后果，实务中存在一定的争议，本文仅讨论抵押合同有约定这一情形，对此问题，我之前曾经撰写过一篇文章，点击链接可查看：贷款展期未征得抵押人书面同意，抵押还有效吗？

特别提示：本文内容仅供参考，针对同一问题，不同法院可能会有不同裁判观点，相应风险请谨慎评估。

来源：微信公众号“孙自通”