不动产抵押权依照约定已经登记的情况下，在合同约定或法律规定的实现抵押权的条件成就之时，抵押权人既可以向主债务人主张权利亦可以向抵押人主张实现抵押人。

抵押人相对于债务人并没有清偿顺位之间的冲突。此时，抵押人不能向债权人主张应当先向主债务人主张主债权。

但在不动产抵押权尚未办理登记而未设立，但抵押合同已经生效的情况下，抵押人对于主债务人而言存在顺序利益，亦即抵押人的违约损害赔偿责任是补充责任还是连带清偿责任？

关于抵押人未办理抵押登记承担违约损害赔偿责任的方式，实践中存在不同的观点，一种观点认为抵押人应当在抵押财产范围内对案涉债务承担连带清偿责任。

如在“荣茂琪与陈柏羽、营口弘逸房地产开发有限公司、营口弘逸房地产开发有限公司老边分公司等借款合同纠纷再审一案【（2018）最高法民申1189号】”中，辽宁省高级人民法院二审认为：

原审法院判决弘逸公司、弘逸老边分公司偿还荣茂琪借款及利息，栾成龙、李琦对弘逸公司、弘逸老边分公司物的担保以外的债权额（包括物的担保未实现的债权）承担连带责任。陈柏羽在其物的担保范围内承担连带责任正确。

最高人民法院在再审审理中进一步认为：

涉案《借款协议》中陈柏羽以担保人身份签字，该《借款协议》明确约定以陈柏羽购买的玄水云山小区公园路71号甲5门市、甲6门市、甲7门市作为弘逸老边分公司向荣茂琪借款4000万元的借款抵押物。陈柏羽在原审审理时也认可其用涉案3套房屋做抵押担保，仅是以弘逸老边分公司未按约代其偿还利息作为抗辩，故应认定《借款协议》中陈柏羽以上述房产向荣茂琪提供抵押担保是其真实意思表示。

实际履行过程中，涉案3套房屋未办理抵押登记，荣茂琪的抵押权未能依法设立，陈柏羽作为抵押人，其未办理抵押登记的行为违反了合同约定，对因此导致荣茂琪的债权无法以涉案3套房屋得到优先受偿的损失，应承担相应责任。因此，原审判决判令陈柏羽在其物的担保范围内承担相应责任处理得当。

又如在“山西瑞捷利华科技有限公司等与郭文利等民间借贷纠纷上诉一案【（2018）京民终25号】”中，北京市高级人民法院认为：

针对本案，张惟捷、郭文利、瑞捷公司与刘建伟关于以房产抵押为案涉《借款合同》提供担保的约定，是各方缔约时的真实意思表示，在抵押未经登记不产生优先受偿权的情况下，各方基于有效担保的真实意思产生的责任转化为以物的价值为限的限额连带清偿责任，根据《中华人民共和国民法总则》第七条规定：“民事主体从事民事活动，应当遵循诚信原则，秉持诚实，恪守承诺。”

抵押义务人诚信履约办理抵押登记时，抵押人承担抵押担保责任，是一种比连带清偿责任更重的责任，且无先履行抗辩权；抵押人背信违约拒不办理抵押登记时，如果仅让其承担补充清偿责任或者不承担责任，变相使违约者从违约行为中获利，有悖基本诚信，也明显背离一般社会大众的公平认知。

本院认为，张惟捷、郭文利、瑞捷公司应当以其提供抵押房产价值为限对案涉《借款合同》承担连带清偿责任，张惟捷、郭文利、瑞捷公司承担上述责任后有权向首开公司追偿。

另一种观点则认为，抵押人应当在抵押财产的范围内承担补充赔偿责任。这种观点的主要理由是：连带责任必须要有法律规定或合同约定的情况下才能产生。

如在“四川鑫星融资担保有限公司与王亚荣等保证合同纠纷上诉一案【（2015）川民终字第129号】”中，四川省高级人民法院认为：

根据《中华人民共和国民法通则》第八十七条关于“债权人或者债务人一方人数为二人以上的，依照法律的规定或者当事人的约定，享有连带权利的每个债权人，都有权要求债务人履行义务；负有连带义务的每个债务人，都负有清偿全部债务的义务，履行了义务的人，有权要求其他负有连带义务的人偿付他应当承担的份额”之规定，真正连带责任的构成须有明确的法律规定或当事人约定，且债权人对各债务人的债的发生原因系同一。

本案中，鑫星担保公司要求旺得福公司履行还款义务与鑫星担保公司依据《抵押反担保合同》要求庄春文、王亚荣承担损害赔偿的违约责任系基于不同的请求权基础，旺得福公司对鑫星担保公司的还款责任与庄春文、王亚荣对鑫星担保公司承担的损害赔偿责任并不构成连带责任，本院对原审判决关于庄春文、王亚荣承担连带责任的认定予以纠正。

笔者认为，根据《民法总则》第178条第3款明确规定，“连带责任，由法律规定或者当事人约定”。据此，未办理不动产抵押登记情形，法律对担保人之责任形态未作规定，如当事人未约定承担连带责任的，认定抵押人承担连带责任缺乏法律依据。就此而言，除非抵押合同明确约定抵押人承担连带责任，否则，其仅在债务人不能清偿时承担补充责任。

此种补充责任是以抵押物价值为限，如果抵押合同约定的担保范围少于抵押物价值的，以约定的担保范围为限，不得超过抵押权有效设立时抵押人所应当承担的责任。

最高人民法院为了统一此类案件的裁判标准，在最近出台的《九民纪要》中明确了不动产抵押合同成立并生效后，抵押人未办理抵押登记时应当承担责任的方式和范围。

在该《会议纪要》第60条规定：“不动产抵押合同依法成立，但未办理抵押登记手续，债权人请求抵押人办理抵押登记手续的，人民法院依法予以支持。因抵押物灭失以及抵押物转让他人等原因不能办理抵押登记，债权人请求抵押人以抵押物的价值为限承担责任的，人民法院依法予以支持，但其范围不得超过抵押权有效设立时抵押人所应当承担的责任。”

来源：微信公众号“民商探微”