不动产因未办理抵押登记抵押权未能设立，债权人兼抵押权人的合法权益是否难以保障？最高法院审理的这则案例，一举颠覆了许多人心中的错误认识，彰显了民法的公平原则。

一、案情简介

1.2017年12月24日，甲方与乙方以及丙方签订《借款协议》，约定：乙方向甲方借款人民币550万元。丙方以其拥有的国有土地使用证为乙方履行债务作抵押担保。后甲方向丙方账户汇入511.5万元，其余38.5万元作为利息预先扣除。随后，丙方将案涉国有土地使用证交付甲方持有，但双方未办理抵押登记。

2.因乙方未按期偿还借款本息，丙方以该土地使用权未办理抵押登记,抵押权未能设立为由拒不承担担保责任。甲方遂向承德中院起诉请求：1、乙方、丙方偿还借款550万元及利息;2、丙方在抵押财产范围内承担连带清偿责任，甲方对该财产享有优先受偿权。

3.承德中院一审判决支持了甲方的部分诉讼请求，但未支持其主张的对抵押财产享有优先受偿的权利。丙方不服，向河北高院上诉，河北高院二审判决驳回上诉，维持原判。

4.丙方仍不服，向最高法院申请再审。最高法院裁定驳回其再审申请。

二、案件分析

本案中丙方辩称其提供的抵押财产为不动产，但并未办理抵押权登记，根据相关规定，不动产抵押权必须办理抵押登记方能设立，所以丙方不应当承担该担保合同约定的担保责任，故甲方不能就土地使用权主张优先受偿。但最高法院认为：“根据《中华人民共和国物权法》第一百八十七条的规定，以土地使用权进行抵押的，应当办理抵押登记，抵押权自抵押登记时设立。一审认为抵押权虽未设立，但抵押合同是有效的，因此甲方可以主张丙方在土地使用权价值的范围内对债务承担连带清偿责任，但不能就土地使用权主张优先受偿，适用法律并无不当。”

本案中因土地使用权未办理抵押登记而未能设立抵押权，甲方不能因此主张优先受偿权。但基于物债两分的原则，即使最终未能发生物权变动的效力，但合同的有效性并不因此被否定。抵押合同签订的目的，体现为抵押人自愿将其所有的财物作担保，保障债权人的利益得以实现。因此依据有效的抵押合同，抵押人在土地使用权的价值范围内对该债务承担连带清偿责任，有利于实现抵押合同的目的。

三、律师说法

结合本案对实践中涉及抵押权的相关事宜及抵押权人的利益保障提出如下建议：

1、未办理不动产抵押权登记的抵押合同并非没有任何法律效力，债权人可依据抵押合同，要求抵押人承担约定的合同责任。《物权法》第15条规定：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”在本案中甲方与丙方之间存在合法有效的抵押合同，未办理抵押登记这一事实，并不会导致抵押合同的权利义务关系消灭，因此抵押人仍应按抵押合同的约定，承担相应的担保责任。抵押人须承担的抵押责任，且抵押责任以抵押合同的约定为限。本案中丙方以其所有的土地使用权作为乙方履行债务的担保，法院遂判决丙方在该土地使用权实际价值范围内承担连带责任，并无不当。

2、若不动产抵押未办理抵押登记，抵押权人可依据有效的抵押合同要求抵押人承担继续履行的合同义务。根据《合同法》第110条的规定：“当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行。”基于合法有效的抵押合同，抵押权人即登记请求权人，有权向抵押人主张办理抵押登记；基于抵押合同的义务，抵押人即登记义务人，理应协助抵押权人办理抵押登记相关事宜。若抵押人主张因未办理抵押权登记而无须承担抵押责任，抵押权人可依据合同法第110条的规定，要求抵押人承担继续履行抵押合同办理不动产抵押登记的合同义务。

3、因抵押人的原因导致抵押登记不能在约定的期限或者合理期限内办理的，抵押权人可以解除抵押合同，并要求抵押人承担相应的违约责任。根据《合同法》第94条第3款的规定，债务人在合同履行期限届满时，债务人未履行合同约定的义务，经债务人催告后仍未履行的，债权人有权解除合同。因此若抵押登记无法办理系抵押人拒不配合导致的，抵押权人有权解除合同，并要求抵押人承担承担违约损害赔偿的责任。抵押人违约损害赔偿的范围取决于两方面：第一，可期待利益得范围。抵押人承担的违约责任以抵押人如履行了合同义务，抵押权人能获得利益为限；第二抵押权人是否存在过错。如未办理抵押登记，抵押权人也存在过错，则抵押人承担的违约责任应适当减少。因此，若抵押登记未办理完全系抵押人的过错，抵押权人可解除合同并主张抵押人承担违约损害赔偿责任，以弥补抵押权未设立导致抵押权人可得利益的损失。

综上对于抵押人来说，未办理抵押登记并非意味可以免于承担任何法律责任，对于债权人来说及时办理抵押登记便可避免类似争议的发生。但基于物权行为不发生法律效力不影响债权行为的效力这一原则，债权人在接受抵押担保时亦可以通过明确抵押合同的违约责任，以防抵押权出于各种原因未能设立可能遭受的损失。

四、相关法律规定

《物权法》

第九条 不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力;未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。

第十五条　当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效;未办理物权登记的，不影响合同效力。

第一百八十七条　以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。

《合同法》

第六十条 当事人应当按照约定全面履行自己的义务。

当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。

第一百零七条 当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。

来源：微信公众号“张凌霄律师团队”