【编者按】今天小编向各位热荐，最高法院主审法官司伟博士关于抵押登记与抵押合同约定不一致的实务处理一文，该文节选自其与同事刚刚出版的《担保法实务札记》一书，欢迎各位交流分享！

　　《物权法》第一百一七十三条规定：“担保物权的担保范围包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产和实现担保物权的费用。当事人另有约定的，按照约定。”但是，在不动产登记实务操作中，不少地方的不动产登记机构在办理房地产抵押登记手续时，要求必须向登记机关明确一个固定的抵押担保“权利价值”，且规定不动产登记簿或他项权证上的“权利价值栏”中只能填写固定数宇，不得加载相关文字表述，在登记簿上并没有关于担保范围登记的栏目。这引发了司法实践中对于抵押担保的债权范围的争议。

　　一种观点认为，抵押物登记记载的内容与抵押合同约定的内容不一致的，以登记记载的内容为准。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第六十一条规定，抵押物登记记载的内容与抵押合同约定的内容不一致的，以登记记载的内容为准。该条规定主要目的在于解决抵押权登记所产生的优先效力。在当事人合同约定的担保债权未进行抵押权登记的情况下，其不具有公示的要件，故不能产生物权的优先效力，当事人无权就未进行抵押权登记部分的债权取得优先受偿的效力。如2013年江苏省高级人民法院《关于当前商事审判若干问题的解答》第六条以问答的形式规定：“问:在金融借款纠纷中，银行与债务人、担保人在以房地产作为抵押物的抵押合同中约定的担保范围包括本金、利息、实现债权的费用等，但是在办理房地产抵押登记时，登记机关在登记薄上记载的主债权范围仅为本金部分，或者登记机关发放的他项权证记载的主债权范围仅为本金部分，与当事人之间的抵押合同约定不一致，当抵押权人要求就抵押物超出本金部分的价值优先受偿，应当如何处理?答:房地产抵押权属于物权，房地产抵押登记属于不动产物权登记。《中华人民共和国物权法》第十六条规定:不动产登记薄是物权归属和内容的根据，不动产登记簿由登记机构管理。因此，抵押担保的范围应以登记机关不动产登记簿的记载内容为准，除非有证据表明登记簿的记载错误。对抵押权人主张就抵押物价值超出登记价值的部分优先受偿的，不应予以支持。”

　　另一种观点则认为，《房屋登记簿管理试行办法》规定，他项权利的内容，应记载被担保主债权的数额、担保范围等内容。因此，担保范围是应当登记的内容，这与《物权法》第一百七十三条的规定是一致的。因此，如果登记机构在登记簿或者他项权利证书只记载债权数额，没有明确抵押担保范围，而该抵押登记内容系登记机关行为，不能当然推定为当事人真实意思表示。抵押担保范围应包括他项权利证中债权数额及利息等其他费用。如果仅依据登记的债权数额就认定为担保范围，不利于保护债权，实际上与《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第六十一条规定本意不符。关于抵押物的担保范围，应参照当事人的合同约定，及于主债权的利息、违约金等。上海高院2015年发布的2014年度上海法院金融商事审判十大案例中，其中上海一中院（2013）沪一中民六（商）终字第315号农行金山支行与郑家棉、被上诉人肖传兴金融借款合同纠纷二审判决中，二审法院即认为：根据我国《担保法》第46条的相关规定，抵押担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现抵押权的费用；抵押合同另有约定的，按照约定。故在抵押借款合同法律关系中行使抵押权，当以合同约定的抵押担保范围作为确定抵押物处理后所得价款的优先受偿范围。

　　那么，为何为出现上述两种截然对立的观点呢？除了对不动产登记制度的理解存在差异外，不动产登记在各地实践中操作的差异也不可不察。南京和上海两地设立不动产抵押登记申请表所包含的项目就在担保范围栏目设计上存在重大差别。

图一为南京

图二为上海

　　对比可以看到，上海市文本并无担保范围空格一栏，而南京市则设计有：□主债权及其利息、□违约金、□损害赔偿金、□实现抵押权的费用、□其他。

　　显然，由于南京市不动产登记机构在进行抵押登记时，当事人有机会在设立抵押时就担保范围申请在不动产登记薄上进行记载，因此，抵押登记上的担保范围除非有证据证明存在错误，否则结合不动产物权登记的物权变动效力及公示效力，江苏高院的观点符合当地的实际。而上海则明显不同，因设立抵押权申请书缺失担保范围一栏，当事人难以以抵押合同约定的担保范围在不动产登记薄予以登记，故仅依据登记确定担保范围对当事人难言公平，故上海高院持第二种观点亦根源于其当地不动产登记的实际。两种观点在当地的适用均存在合理性，但各地的不动产登记的具体操作不同，特别是不动产登记簿在担保范围一项的设计上存在差异，故对上述两种观点不可机械套用。

　　而在2015年《不动产登记暂行条例》及其《实施细则》实施以后，国土资源部制定了不动产登记簿证样式（试行），并引发了《国土资源部关于启用不动产登记簿证样式（试行）的通知》（国土资发〔2015〕25号），要求自2015年3月1日起，全面启用统一的不动产登记簿证样式。其中有关抵押权登记的登记簿样式为：

　　不动产登记簿样式中的抵押权登记图示：

　　不动产登记证明样式图示：

　　显然，无论不动产登记簿，还是依据不动产登记薄向申请人核发不动产登记证明，均没有设置担保范围一栏。在不动产登记簿证样式中，抵押权登记图的填写说明认为，“附记”中，可填写需要对不动产权利及其他事项登记情况进一步说明的信息。如土地出让合同或者土地承包合同等编号，共有不动产权发一本证书时的持证人以及必要的历史登记信息等登记机构需要记载的情况。不动产登记证明的填写说明中表示，“附记”中，可以登记证明记载其他需要填写的事项。

　　因此，在不动产统一登记之后，按照国土资源部颁布的统一样式，如南京市此前的存在“担保范围”栏目设计的登记簿也不复存在，也就是说，我国当前不动产登记簿在抵押担保的范围上，均无担保范围一栏，这是目前的不动产登记的现实情况。

　　而虽然在登记簿上不登记担保范围，但如果登记机构对抵押合同进行备案并向利害关系人提供公开、方便的查询，则也可以解决担保范围的公示问题。但由于对抵押登记操作规范的不明确以及登记簿上“担保范围”栏目的缺失，各地登记机构在查询问题上的做法也是“各自为政”。如《重庆市国土房管局关于规范当前土地房屋抵押登记有关问题的通知》（渝国土房管〔2015〕61号）文件规定，在2015年3月1日之前针对利害关系人查询，发放的登记机关盖章的《重庆市房地产抵押合同》，后顺位抵押权人通过前顺位的抵押合同来预估抵押财产的余额。有的不动产登记局则认为，前顺位的抵押权人和抵押人之间的抵押合同属于内档，利害关系人不能查阅，应当通过人民法院调查令等方式，只能查阅抵押登记的债权数额等情况。如此，则利害关系人无法方便地查询备案的抵押合同，自然也无法知晓已经设定抵押的担保范围。而我们知道，登记担保范围意义在于，后顺位担保权人基于登记记载的公信力，可以减少在交易前的调查成本，贯彻物尽其用原则，维护交易秩序。因此，目前的抵押登记操作实务显然于此不利。

　　在目前这样一种困局之下，江苏省不动产登记机构又作出了完善的尝试。江苏省国土资源厅、江苏省金融办、人民银行南京分行、江苏银监局于2017年12月29日印发的《关于提升不动产登记服务水平支持金融服务实体经济的通知》（苏国土资发〔2017〕500号）中要求：“国土资源部门办理抵押登记时，应根据《物权法》《担保法》相关规定，在登记簿和不动产登记证明附记栏记录‘担保范围详见合同’，并对后续抵押的金融机构等抵押权人加强风险提示，避免抵押权实现时产生清偿纠纷。”通过在现行的统一登记簿中的“附记”栏中记载“担保范围详见合同”，实现将当事人约定的担保范围予以公示。如此，在江苏省境内，江苏高院的观点仍然是成立的。

　　而对于未作出这样登记安排的各地，出现纠纷时应如何处理，在前述两种观点之外的一种观点为我们解决此类问题提供了不仅适用于一地的解决方案：

　　重庆高院《关于办理实现担保物权案件若干问题的解答》（渝高法〔2015〕164号）即规定：“13.担保合同中约定的担保范围与抵押登记、出质登记中载明的范围不一致的，人民法院应当如何处理？担保合同约定的担保范围与抵押登记、出质登记中记载的担保范围不一致的，原则上应以登记的担保范围为准。但由于行政行为不规范造成登记的担保范围与约定担保范围不一致的，在合同内容合法有效，合同约定担保范围及于主债权、利息、违约金等，且双方对担保范围均无异议，而登记仅载明了主债权本金的情况下，登记效力应及于符合法律规定及合同约定的利息、违约金等其他费用，申请人可在据以登记的担保合同约定的范围内依法享有优先受偿权。”

　　浙江高院《关于审理实现担保物权案件若干问题的解答》（浙高法[2013]152号）亦规定：“问：《意见》附件1所记载的‘申请人对变价后所得款项在×××的范围内优先受偿’所规定的‘范围’是指担保合同中约定的范围，还是抵押登记或出质登记中载明的范围?答:《物权法》第173条规定，担保物权的担保范围包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产和实现担保物权的费用。但实践中，有的登记部门操作不够规范，在办理房地产抵押登记、股权出质登记等担保物权时，会发生登记范围与合同约定不一致的情况，如合同中约定担保范围包括主债权、利息、违约金、实现担保物权的费用等，但在相关登记证明或他项权证上却载明担保范围仅为本金。结合上述《物权法》对担保范围的规定，倾向于认为，在合同各方意思表示真实、一致且内容合法的情形下，不能因不规范的行政行为而影响当事人实体权益的实现。在主债权本金已经合法登记的情况下，登记效力应及于合理的利息、违约金等其他费用，申请人可在据以登记的担保合同约定的范围内依法享有优先受偿权。”

　　“法律从不强人所难。”基于目前抵押登记的实践，上述地区的做法值得肯定。应当说，这种做法既符合物权登记制度的功能和效力，又与当前的登记不规范不健全的实际相适用，在两者之间实现了较好的平衡。而且，这种处理方式也符合相关法律、司法解释规定的目的、背景。

　　首先，根据《担保法》第四十六条对于担保范围的规定：“抵押担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现抵押权的费用。抵押合同另有约定的，按照约定”。《物权法》第一百七十三条对于担保范围也有相应的规定：“担保物权的担保范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产和实现抵押权的费用。当事人另有约定的，按照约定”。可见，对于担保范围法律是有清晰界定的，即当事人有约定从其约定，无约定按照法定，对于利用房产抵押进行物权担保的法定范围，即《物权法》第一百七十三条所规定的范围。抵押权作为担保物权的一种，其担保范围也应当遵循法律要求，而担保范围中的相关费用都应当在实现抵押权时具有优先受偿效力，从法条的表述可以看出，主债权仅是担保范围中的一项并非全部。实际上，房屋登记工作中也有相关规定要求将担保范围记载于登记簿上，2008年颁布实施的《房屋登记簿管理试行办法》第七条规定：“登记簿的内容应包括房屋基本状况、房屋权利状况以及其他状况部分”，第九条则解释房屋权利状况部分应当包括哪些方面，即“登记簿的房屋权利状况部分，记载房屋所有权、他项权利等有关情况”，由于抵押权属于他项权利部分，故抵押权的内容应该集中于登记簿中的房屋权利部分，第九条还进一步解释了他项权利的内容包括哪些，其中被担保主债权的数额和担保范围就在其中，所以登记簿应当记载主债权数额和担保范围。《房屋登记簿记载内容说明》对于担保范围也做了解释，即“担保范围：记载抵押合同中约定的担保范围，可以是主债权及利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产和实现抵押权的费用等；抵押合同未约定的，记载未约定事实”，从其表述可以看出三层意思：其一，担保的范围与《物权法》所规定的法定担保范围一致；其二，担保范围的确定需要通过抵押合同中的约定进行体现；其三，如果双方无约定事实，也需要将无约定事实的情况记载于登记簿中。由上所述可以看出，不论法律还是规章都对抵押登记时涉及的担保范围有清晰的界定，也就是说只要被列入担保范围的项目都可以受担保物权的保护进而享有优先受偿的权利。

　　其次，法律意义上的“担保范围”并不等同于登记机构登记的“权利价值”。《物权法》第一百一七十三条对抵押担保范围的规定非常明确，民事主体有权在法律规定的抵押担保范围内作自主选择，而非由登记机关在登记时执行所谓的抵押担保范围“权利价值”需固定的规定。实践中，抵押权人与抵押人在不动产抵押合同中对抵押担保的债权范围通常约定包括主合同项下全部本金、利息、罚息、复利、违约金、实现债权的费用等项目，这与法律规定并不相悖。

　　再次，登记实践操作中一直存在着一种误解，认为要对被列入担保范围的费用都必须量化明确，笔者认为不尽然。法定担保范围包括“主债权及利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产和实现抵押权的费用”，在抵押当事人办理抵押登记手续时，抵押物担保的诸债权范围中，主债权的数额是明确、固定的，但对于利息、违约金和损害赔偿金，虽然在订立合同时进行了约定，但是可能仅约定了计算方法，一旦债务人不能按约履行主合同，主债权项下所涉及的利息、违约金、罚息等债权，将会因为债务人的违约而存在，因违约期限的长短而债权数额发生增减，此时如非要量化登记则存在困难；实现抵押权的费用更是要根据当时实现抵押权的实际情况确定，因此担保的其他债权的数额，尚处于未定或未发生状态，无法予以事先确定其数额多少。对于上述项目，如果强行估算一个金额，那么对于抵押权人来说就有可能出现因为事先确定的金额与最终实现抵押权时的实际金额不符而使权益受损。所以，对于担保范围中的费用是否应当量化需要分别看待。当然，如果申请人要求对于所有担保范围中的费用进行量化，登记机构依据依申请登记和意思自治的原则也不应过多干预。但是如果是登记机构强制性地要求必须量化，则需另当别论。

　　最后，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第61条规定：“抵押物登记记载的内容与抵押合同约定的内容不一致的，以登记记载的内容为准。”适用该条规定的前提和条件是抵押登记记载的内容与合同约定内容指向同一对象。如果他项权证中只记载债权数额而未记载抵押担保范围，则不属于抵押物登记记载的内容与抵押合同约定的内容不一致，此时并不能当然得出要以登记记载的内容为准的结论。

　　综上所述，笔者认为，当事人在抵押合同中约定的担保范围包括本金、利息、实现债权的费用等，但是在办理抵押登记时，登记机构在登记薄上或者发放的他项权证上记载的金额仅为主债权本金，或者本金加上预估的一定金额的利息，导致当事人之间抵押合同约定的担保范围未能如实、全面、准确地记载在登记簿上时，抵押权人有权在抵押合同中约定的担保范围内就抵押物价值超出登记价值的部分优先受偿。这并非对抵押登记以及不动产登记与物权变动制度的背离，相反，恰恰是基于登记制度的本质与实践的一种坚持，在本质上与物权法、担保法及其司法解释对抵押登记制度的规定相符。

　　注：本文节选自最高法院司伟法官等最新出版的《担保法实务札记》一书，特此说明！

（转自：最高法院肖峰法官公众号“法语峰言”）