【摘要】近年，我国房地产业迅猛发展，房地产开发企业以在建工程为抵押，向银行申请住房开发贷款成为企业资金融通的重要途径，商品房预售应运而生。预告登记制度是商品房预售过程中为将来设定抵押权的保全行为，且登记的公示力赋予该请求权以物权效力，其为银行等债权人的债权实现提供了保障，同时为购房人得到房屋所有权的期待实现提供了保证。截至《民法典》前，对于其法律效力的受偿顺序并无明确规定，导致司法裁判中缺乏统一的法律依据，各地具体案例分别按照判例和学理方法实施，缺乏可操作性，司法实务中常有“同案不同判”的现象。

　　本文以法律实务中银行金融借款合同纠纷案为例，从商品房买卖中预告登记抵押权人利益保护为出发点，针对当前我国在商品房预售过程中债权人保护问题具体分析，同时对预告登记抵押权人利益优先保护必要性解析，进而从《民法典》及其司法解释对预告登记抵押权人利益保护的重构作进一步总结和解读，以便为同业法律实务工作提供借鉴和参考。

　　【关键词】民法典；商品房买卖；预告登记；抵押权；利益保护；重构

　　一、案例引入

　　在中国银行股份有限公司临沂分行诉李加柱、临沂冠华房地产开发有限公司银行金融借款合同纠纷案（ 以下简称“临沂分行案”) 中，原告中国银行股份有限公司临沂分行（ 以下简称“临沂分行”) 与被告李加柱、临沂冠华房地产开发有限公司（ 以下简称“冠华公司”) 三方签订了《中国银行股份有限公司个人一手住房贷款合同》，约定李加柱向临沂分行借款36.6万元用于购买一处预售商品房。李加柱以所购商品房作为抵押物提供担保，冠华公司作为保证人与临沂分行签订了个人贷款保证质押合同。合同签订后，临沂分行和李加柱办理了抵押物预告登记手续，临沂分行随后向李加柱发放贷款。后借款人李加柱未能按期还款，拖欠本金及利息。一审法院在审理过程中支持临沂分行要求李加柱偿还借款本金及利息，冠华公司作为连带责任保证人，承担连带清偿责任及有权向李加柱追偿。但就涉案抵押物，一审法院认为“虽办理了抵押预告登记，但该预告登记与抵押权设立登记具有不同的法律性质，根据《中华人民共和国物权法》等相关规定，预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力；预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效，即抵押权预告登记所登记的非现实的抵押权，而是将来发生抵押权变动的请求权，该请求权具有排他效力。”[1]因此，原告临沂分行作为涉案房产抵押权预告登记权利人，在未办理房屋抵押权设立登记之前，其享有的是当抵押登记条件成就或约定期限届满对涉案房产办理抵押权登记的请求权，并可排他性地对抗他人就涉案房产的处分，但非对涉案房产享有现实的抵押权，故对原告有权对涉案房屋进行拍卖享有受偿权的诉讼请求不予支持。临沂分行不服该判决提起上诉，二审法院撤销一审法院对于临沂分行无权对涉案房产进行拍卖享有受偿权的判决，改判为：“临沂分行对涉案房产依法处置后的所得价款有权优先受偿”。

　　关于临沂分行对该抵押物是否享有优先受偿权的问题，两审法院作出了不同的判决。一审法院认定双方就该涉案房产办理的是抵押权预告登记，是当抵押登记条件成就时的请求权；二审法院所查明事实为，双方就该涉案房产上设定的是“抵押物登记手续”，与抵押权设立登记具有相同的法律性质和法律效力。

　　二、问题提出

　　预告登记制度首创于德国，是指在不动产变动中，债权人为能够确保自己实现不动产物权变动中所期望的债权保障，在与债务人约定后，向不动产登记机构申请办理的一类不动产登记。通过此种登记，债权人以实现不动产物权变动为内容的请求权的效力被增强。因预告登记制度具有独特的实用价值，故世界多国，如瑞士、日本、韩国、奥地利等国及我国台湾地区相继规定了预告登记制度。[2]

　　在我国房地产开发过程中，为了给房地产开发企业提供更多的融资手段，《城市房地产管理法》、《城市房地产抵押管理办法》等法律法规与规章允许房地产开发企业将正在建设中的房屋预先出售给承购人，这就是商品房预售。商品房预售中用于销售的、正在建设的房屋就是预售商品房，由于商品房预售中的房屋并未合法建造完毕，故此无法办理房屋所有权的首次登记。即购房人即便支付了全部的购房款，也无法办理房屋所有权的转移登记。为了确保将来房屋办理了所有权首次登记后，能够顺利办理房屋所有权转移登记，从而确定地取得房屋所有权，预购人就有办理预售商品房预告登记的需要。在预购人不能一次性支付全部购房款，需要向银行贷款时，作为债权人的银行为确保债务人将来能够按约偿还贷款，也有在预售商品房上设立抵押权担保的强烈需要。鉴于此，预售商品房的预告登记以及预售商品房抵押权的预告登记便应运而生。[3]由此可见，我国现实经济社会发展中是需要预售商品房的预告登记以及预售商品房抵押权的预告登记制度的。但是，由于德国并没有商品房预售的现状，甚至房屋本身也不是一种独立的不动产，而只是土地的重要成分而已，作为舶来品的预售商品房预告登记制度在我国的运用具有其独有的特点。随着我国商品经济的飞速发展，预告登记制度广泛适用于在建商品房抵押权的登记，其性质应属于抵押权的实体登记，而非预告登记；但抵押权预告登记是一种“有限权利”只具有限制处分的效力，不能限制抵押人再次抵押该不动产；也不能对抗法院的查封、预查封以及拍卖、变卖等强制执行措施。

　　不同于本文引入案例的判定结果，在最高法公报案例“中国光大银行股份有限公司上海青浦支行诉上海东鹤房地产有限公司、陈思绮保证合同纠纷案”中，关于原告“青浦支行”对抵押物是否享有优先受偿权的问题，二审法院判定抵押权预告登记所登记的并非现实的抵押权，而是将来发生抵押权变动的排他效力的请求权，对一审中国判决上海支行对涉案房产有权行使抵押权的认定予以改判。[4]据此判理，同类商品房预售抵押合同纠纷案件中，重点应该是根据“物权法定”原则确定是否能够实现抵押权。但是，《民法典》以前，法律对此并未有明文规定，这成了司法实践中一个争议较大的问题，该问题如何处理，不仅影响预告登记债权人的利益，当存在多个物保或者物保与人保混合的情形时，还涉及如何保证其他担保物权人或保证人的利益。

　　三、预告登记抵押权人利益优先保护必要性解析

　　（一）保护债权人利益

　　无论从学理角度和实务角度解析，商品房预售的预告登记不同于抵押权登记都是不争的事实，但就预售商品房预告登记的抵押权人而言，在符合抵押权实现条件成就时，是应该承认其预告登记权利人享有优先受偿权。事实上，我国司法实践中，抵押权预告登记权利人是否具有优先受偿的问题，基本上也只是针对预售商品房预告登记抵押权人而言的，正如上文所述，这恰恰是我国法律实务中预告登记制度所独有的特点。房屋从开始建造到建造完毕，到办理所有权首次登记，再到预购商品房抵押权预告登记转为抵押权登记，必然需要一较长的时间。预购人不按约偿还贷款的违约情形很容易发生，作为债权人的银行只能与预购人办理预售商品房抵押权的预告登记，一旦预购人违约不偿还贷款，预售商品房抵押权预告登记的权利人就极有必要通过优先受偿来确保自己的利益。

　　（二）完善担保制度

　　担保制度的现代化是营商环境改善的重要指标和内容。担保制度的现代化关系到整个市场经济的健康发展，是市场经济制度完善的重要内容。市场经济本质上就是信用经济，信用经济与担保关系非常密切。预告抵押制度是在预售商品房买卖过程中当债务人不履行到期债务时，保障预售商品房抵押权预告登记权利人根本享有优先受偿权，是顺利实现预售商品房抵押担保功能的有力保障。自2007年国土资源部与住房和城乡建设部颁布的《土地登记办法》、《房屋登记办法》先后对建设用地使用权预告登记、房屋预告登记也作出了更具体的规定。[5]预告登记制度实施至今，已逾十年。该制度对于维护诚实信用、保护债权人的合法权益发挥了极为重要的作用。实践中，不动产登记机构办理的预告登记的数量也非常多，此时，亟需统一裁判尺度，回应社会关切，切实维护预售商品房中债权人合法权益。

　　（三）优化营商环境

　　房地产开发企业在商品房预售前需要大量的建设资金，为了缓解资金压力，通常需要向银行等金融机构申请贷款，房产开发商一般以建设土地使用权抵押。当开发商完成符合商品房预售的工程量后，为了获取更多的建设资金，盘活企业资产，就会向主管部门申请领取《商品房预售许可证》。然而，当开发商因资金断裂出现烂尾楼、未能按期偿还银行等金融机构借款的情况后，出现难以向购房人交付房屋或者交付了房屋、但因抵押权存续而无法办理不动产登记的问题，由此将大范围引发抵押权人和买受人利益的抗衡。预购人可以通过预购商品房抵押来解决买房资金短缺问题，同时也极大地提高银行等金融机构信贷的积极性，从长远来看，有助于解决中小企业融资难问题，将有力促进我国房地产市场的发展，是进一步服务于营商环境改善的需要。

　　四、《民法典》对预告登记抵押权人利益保护的重构

　　在具体的商品房买卖合同纠纷民事法律实务当中，预告登记抵押债权与价款优先物权及其他担保债权权利冲突的案件屡见不鲜，如“中国建设银行股份有限公司天津河东支行与石岩金融借款合同纠纷案”[6]、“中国农业银行股份有限公司福州晋安支行与翁荣健、黄翔金融借款合同纠纷案”[7]、“潍坊家豪置业有限公司与王滨房屋买卖合同纠纷”[8]、“吴忠勇与吴远强房屋买卖合同纠纷”[9]等等。《民法典》适用前，依据《物权法》、《合同法》、《担保法》等相关的法律和司法解释，法院最终的裁判结果不尽相同，操作上不能做到平衡双方的利益，以实现“定纷止争”之目的。2021年1月1日起适用的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》第52条的规定，可以说是对预告登记抵押权人利益保护的重构。

　　其第一款规定：当事人办理抵押预告登记后，预告登记权利人请求就抵押财产优先受偿，经审查存在尚未办理建筑物所有权首次登记、预告登记的财产与办理建筑物所有权首次登记时的财产不一致、抵押预告登记已经失效等情形，导致不具备办理抵押登记条件的，人民法院不予支持。”通过规定人民法院不予支持的预告抵押情形，明确以下关键法定情形：一是建筑物所有权必须进行首次登记，已达到确权目的；二是预告登记的房产必须包括涉案房产；三是抵押预告登记不存在失效的情形。上述三种情形其中一项不符合，将导致商品房预告抵押权人无法得到优先受偿权限。

　　而第二款直接规定：“经审查已经办理建筑物所有权首次登记，且不存在预告登记失效等情形的，人民法院应予支持，并应当认定抵押权自预告登记之日起设立。”明确了当事人在预售商品房买卖过程中办理建筑物所有权首次登记的关键作用，若抵押权人已经办理了建筑物所有权首次登记，预告登记始终有效，那么抵押权就自预告登记之日起设立，当出现上述“临沂分行”案例情况时，商品房预告抵押权人优先得到受偿权。[10]此举具体应用到预告登记制度中，统一了担保物权竞存时的顺位效力；明确了债权人经济利益保护原则；理顺了担保财产的范围。

　　（一）统一了物权竞存时的顺位效力

　　因预告登记是针对将来设定抵押权的保全行为，且因登记的公示力赋予该请求权以物权效力，表明了被担保的请求权经过履行后将要产生某种不动产物权。又因坚持物权法定原则，预告登记抵押权并不能使预告登记抵押权利人享有抵押权，若房屋已经建成且产权已经登记至借款人名下，抵押权设立登记事实上可以完成的情况下，如果抵押人不配合办理本登记，预告登记权利人可以申请强制执行。据此，法院多持确认银行等债权人有抵押权的立场。在最高人民法院将“青浦支行案”作为公报案例发布之后，法院的裁判立场发生了明显的变化，认为仅办理预购商品房抵押权预告登记，抵押权未设立，预告登记权利人不享有优先受偿权。如此同案不同判的现象，成为司法实践中争议特别大的问题，对该问题的回答，对预告登记权利人的利益影响巨大，也直接决定了预告登记制度能否真正发挥保障物权实现的功能。支持抵押权预告登记的权利人，就有将抵押财产变价并优先受偿的权利，即便抵押人破产或抵押财产被强制执行，预告登记权利人的利益也不受影响，《民法典》第 406 条通过对《物权法》第 191 条的规定作出修改，基本延续了这一观点，应允许预告登记的抵押人处分抵押财产，否则会出现预告登记强于本登记效力的悖论现象，抵押权预告登记可以对抗与预告登记抵触的中间处分行为。本文引用“临沂分行”案中，涉案房产已进行了预告登记，应当认定抵押权自预告登记之日起设立，债权人“优先的顺位效力”体现在优先于该涉案房产的其他抵押权或普通债权优先受偿。

　　（二）明确了债权人经济利益保护原则

　　正是由于我国普遍存在商品房预售特殊情形，如果商品房预售抵押不能适用预告登记制度，则预购人以及贷款银行就很可能因为房地产开发企业或预购人的违约行为而无法确定地取得房屋所有权，或者遭受金钱债权无法实现的风险。司法实践中，大量的房地产开发企业“一房多售” 的纠纷都是发生于尚未办理房屋所有权首次登记的情况下，正验证了这一点。[11]在这些纠纷发生时，如果不明确预告登记制度中债权人经济利益保护原则，人民法院就缺少了判断债务人应当向哪一个债权人实际履行合同的重要依据。最高法《有关担保制度的解释》第52条的规定为解决预售商品房抵押权预告登记效力的争议提供了一个明确的态度，抵押权预告登记的权利人原则上没有优先受偿权，但预购商品房抵押权预告登记的权利人是例外，其在债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形时，有权就抵押财产变价并优先受偿。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》第52条之规定对原有的担保制度做了重大的修改和完善，此举不仅减轻了担保人责任，更好地适应担保现代化，通过鼓励担保交易，保障了债权人的经济利益，为银行中间业务的拓展提供了平台，更为银行经营利润的提高做出了巨大贡献，促进物尽其用，是改善营商环境的需要。

　　（三）理顺了担保财产的合理范围

　　预售商品房抵押权预告登记权利是建立在贷款银行已经有房地产开发企业的抵押阶段性保证担保基础之上，尽管房地产开发企业的阶段性保证为贷款银行提供了一定的安全性，但是，阶段性担保的存在一方面乃是当事人基于现实考虑的选择，如实践中贷款银行多是希望通过阶段性担保来督促房地产开发企业尽快施工建设并完成房屋所有权的首次登记，以防止“烂尾楼”。阶段性担保的存在并不足以否定预购商品房抵押权预告登记权利人在符合抵押权实现条件时的优先受偿权。另一方面， 阶段性担保属于保证担保，是一种人的担保，本质上是以一个债权担保另一个债权，当保证人即房地产开发企业破产时，则此种阶段性担保对于保证贷款银行的信贷安全的作用就几乎殆尽。通过《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》第52条的适用，理顺了担保财产的合理范围，使得资本不再是唯一的决定性因素，对于担保制度的优化方面尤其是权利担保规则的变革将影响深远，民法的人文关怀精神由此而彰显，是一般正义与个别正义亦得以兼顾。

　　五、结语

　　预告登记制度本身是债权实现的基本保障，既是增信措施，也是企业融通资金的重要方式，是保障国家金融行业创新和稳定发展的重要手段。所以，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》第52条第三款规定：“当事人办理了抵押预告登记，抵押人破产，经审查抵押财产属于破产财产，预告登记权利人主张就抵押财产优先受偿的，人民法院应当在受理破产申请时抵押财产的价值范围内予以支持，但是在人民法院受理破产申请前一年内，债务人对没有财产担保的债务设立抵押预告登记的除外。”此规定是在我国当前房地产经济飞速发展、个人信贷消费规模庞大的现状下，为谨防我国房地产企业出现泡沫经济、个人破产的必要防范，也是保护和规范我国商品经济稳定向前的有力举措。

　　综上，民法典及其司法解释对于预告登记中抵押权人利益保护之重构，是丰富担保形式和完善我国担保制度的有力举措，是我国民法现代化发展的一个很重要的趋势，[12]将随着社会主义法治化建设产生积极的法制效果。将进一步助推营商环境的改善，更好的服务中国特色社会主义法治经济社会之发展。

注释：

　　[1]中国银行股份有限公司临沂分行诉李加柱、临沂冠华房地产开发有限公司金融借款合同纠纷案，山东省临沂市中级人民法院( 2020) 鲁13民终6035号民事判决书。

　　[2]《德国民法典》( 第 4 版) ，陈卫佐译，法律出版社 2015 年版，第 334 页。

　　[3]程啸: 《论抵押权的预告登记》，载《中外法学》2017 年第 2 期，第 447 页。

　　[4]中国光大银行股份有限公司上海青浦支行诉上海东鹤房地产公司、陈思绮保证合同纠纷案，载《最高人民法院公报》2014 年第 9 期。

　　[5]岑宇. 论我国担保物权制度的改良[D].广西大学,2019.

　　[6]参见天津市河东区人民法院（2020）津0102民初6583号民事判决书。

　　[7]参加福州市晋安区人民法院（2020）闽0111民初2034号民事判决书。

　　[8]参见潍坊市奎文区人民法院（2017）鲁0705民初4052号民事判决书。

　　[9]参见通山县人民法院（2018）鄂1224民初1393号民事判决书。

　　[10]参加最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》第52条文规定。

　　[11]程啸: 《论抵押权的预告登记》，载《中外法学》2017 年第 2 期，第 448页。

　　[12]王利明.担保物权制度的现代化与我国《民法典》的亮点[J].上海政法学院学报(法治论丛),2021,36(01):1-19.