题  记

　　最近几年，涉及上市公司、金融证券案件频发。轻则行政处罚，禁止市场准入；重则涉及刑事处罚，万千努力一朝幻灭。而随着国家对于金融证券市场的监管力度加强、金融证券市场开放力度加大、以及未来对标欧美金融证券市场的需要，国家对于规范金融证券市场、打击违法犯罪活动的尺度也在逐步调整，曾经一些虽已立法但很少适用的“僵尸罪名”亦有逐渐复苏的迹象。

第一部分 背信损害上市公司利益罪定义及立案追诉标准

　　一、刑法第一百六十九条之一　【背信损害上市公司利益罪】

　　上市公司的董事、监事、高级管理人员违背对公司的忠实义务，利用职务便利，操纵上市公司从事下列行为之一，致使上市公司利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；致使上市公司利益遭受特别重大损失的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：

　　（一）无偿向其他单位或者个人提供资金、商品、服务或者其他资产的；

　　（二）以明显不公平的条件，提供或者接受资金、商品、服务或者其他资产的；

　　（三）向明显不具有清偿能力的单位或者个人提供资金、商品、服务或者其他资产的；

　　（四）为明显不具有清偿能力的单位或者个人提供担保，或者无正当理由为其他单位或者个人提供担保的；

　　（五）无正当理由放弃债权、承担债务的；

　　（六）采用其他方式损害上市公司利益的。

　　上市公司的控股股东或者实际控制人，指使上市公司董事、监事、高级管理人员实施前款行为的，依照前款的规定处罚。

　　犯前款罪的上市公司的控股股东或者实际控制人是单位的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第一款的规定处罚。

　　二、最高人民检察院公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)

　　第十八条  [背信损害上市公司利益案(刑法第一百六十九条之一)]

　　上市公司的董事、监事、高级管理人员违背对公司的忠实义务，利用职务便利，操纵上市公司从事损害上市公司利益的行为，以及上市公司的控股股东或者实际控制人，指使上市公司董事、监事、高级管理人员实施损害上市公司利益的行为，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉:

　　(一)无偿向其他单位或者个人提供资金、商品、服务或者其他资产，致使上市公司直接经济损失数额在一百五十万元以上的;

　　(二)以明显不公平的条件，提供或者接受资金、商品、服务或者其他资产，致使上市公司直接经济损失数额在一百五十万元以上的;

　　(三)向明显不具有清偿能力的单位或者个人提供资金、商品、服务或者其他资产，致使上市公司直接经济损失数额在一百五十万元以上的;

　　(四)为明显不具有清偿能力的单位或者个人提供担保，或者无正当理由为其他单位或者个人提供担保，致使上市公司直接经济损失数额在一百五十万元以上的;

　　(五)无正当理由放弃债权、承担债务，致使上市公司直接经济损失数额在一百五十万元以上的;

　　(六)致使公司发行的股票、公司债券或者国务院依法认定的其他证券被终止上市交易或者多次被暂停上市交易的;

　　(七)其他致使上市公司利益遭受重大损失的情形。

　　三、最高检、公安部有关部门负责人就《最高人民检察院、公安部关于经济犯罪案件追诉标准的补充规定》有关问题答记者问（2008年5月12日）

　　（2）对于背信损害上市公司利益案，考虑到该罪侵犯的主要是上市公司的财产性利益，所以主要从上市公司利益遭受损失的数额以及因背信行为导致股票、债券被终止或者多次被暂停上市交易等方面规定追诉标准。出于保护上市公司利益的角度，在损失数额上规定了150万元的绝对数额标准。因背信损害上市公司利益行为致使公司发行的股票、公司债券或者国务院依法认定的其他证券被终止上市交易或者多次被暂停上市交易的，也规定为应予追诉的情形

第二部分 对于背信损害上市公司利益罪犯罪构成的逐条解析

　　一、什么是上市公司的董事、监事、高级管理人员？

　　高级管理人员范围：根据《公司法》第二百一十六条第(一)项的规定：高级管理人员，是指公司的经理、副经理、财务负责人，上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。该款规定在“刘某背信损害上市公司利益”一案[1]（以下简称“刘某案”）的一审判决书中得到援引。在该案中，法院认定被告人刘某历任公司总经理、董事长，属于公司高级管理人员范畴。

　　二、违背对公司的忠实义务，利用职务便利，操纵上市公司从事损害上市公司利益的行为

　　（一）什么是违背对公司的忠诚义务？

　　1.忠实义务

　　本罪侵犯的客体是公司董事、监事等高级管理职务的廉洁性和上市公司的经济利益。行为人违背了对公司的忠实义务，这是构成本罪的本质特征。公司高层管理人员依法对公司有忠诚义务。

　　忠诚义务在《公司法》中有所规定。《公司法》第一百四十八条的规定：董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。第一百四十九条规定：董事、高级管理人员不得有下列行为：（一）挪用资金；（三）违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保。

　　这里的忠实义务，是指董事、监事、高级管理人员对公司事务应忠诚尽力、忠实于公司；当其自身利益与公司利益相冲突时，应以公司的利益为重，不得将自身利益置于公司利益之上；他们必须为公司的利益善意地处理公司事务、处置其所掌握的公司财产，其行使权力必须是为了公司的利益，尤其不得受大股东或者关联企业的支配掏空公司财产、损害公司利益。

　　在“张某背信损害上市公司利益案”[2]（以下简称“张某案”）中认定上海科技也明确将上述有关忠实义务的内容纳入本公司章程中。本案中的被告人张某个人决定将本公司资金挪用给斯某某集团使用的行为即违背了对公司的忠实义务。[3]

　　2.不属于履行对公司忠实义务的情形

　　“刘某背信损害上市公司利益一案”中，法院判定是否“违背对公司的忠实义务”只是针对其中一节事实，并非全局看待。其次，“对公司的忠实义务的履行”要求符合市场经济规律，通过合法途径取得合法利益。非法途径为公司取得利益构成对公司担负的诚实信用基本守则的违反。

　　法院认为：背信损害上市公司利益罪侵犯的客体是上市公司及其股东的合法权益和市场经济管理秩序。被告人刘某作为国投新集公司的高级管理人员，在日常管理中，应为公司的利益善意地处理公司事务、处置公司财产，其行使权力的目的也要是为了公司的利益。但在本案中，威某公司违规向国投新集公司供货这一事情上，被告人刘谊没有忠实于公司，违反了对公司的忠实义务，其行为已严重影响了公司及股东的利益，破坏了市场经济秩序，符合背信损害上市公司利益罪客体要件要求。

　　对被告人刘某提出的自己的行为是为了公司的利益及其辩护人提出的被告人刘谊的行为并未违背对公司忠实义务的意见，法院认为，在市场经济条件下，公司经营业绩理应交由市场决定，即使在公司发展中需要政府支持，也应依法进行，而不是通过领导私交大开方便之门，此种手段本身已经违背了作为一名公司高管应对公司担负的诚实信用基本守则，故对相关辩解、辩护意见本院不予采纳。

　　（二）什么叫利用职务便利？

　　即使在任期间没有具体操作相关业务，但是明知该事宜，应认定为影响力一直存在，仍属于本罪的主体范围。

　　“刘某背信损害上市公司利益一案”中被告人刘某辩称：自己自2011年9月就不再担任公司总经理职务，虽然后来继任董事长一职，但已不再直接管理公司的具体事务，所以2012年国投某某公司损失不应由其承担。

　　辩护人认为：被告人刘某即使构成犯罪，起诉书指控其行为“致使国投新集公司利益遭受重大损失1844.64万元”也存在认定错误。被告人刘某1在《关于申请产品供货的报告》上签字批示的时间是2008年5月27日，当年同意威某公司成为供应商的签批并不等同于同意以后每一笔合同业务都按照威钻公司的报价进行采购，所以刘某1仅应对其违规行为负相应责任，威某公司自2009年以后因高价从国投某某公司获取的利润数额全部认定为因刘某1的行为而造成的公司损失，显然不当。

　　对被告人刘某提出的2012年国投新集公司的损失不应由自己负责、其辩护人提出的刘某不应对2009年以后国投新集公司损失负责的意见，本院认为，被告人刘某在2008年时任国投某某公司总经理时，同意让威某公司以议价方式为国投某某公司供货，并向下属交待了威某公司的特殊背景，其在2011年又继任该公司董事长一职，虽然自己没有具体操作该事，但是对威某公司及之后变更的正某公司持续向公司供货一事也是明知的，因其影响力一直存在，故对其辩解及辩护意见本院不予采纳。

　　（三）操纵上市公司的相关行为

　　“余某某等违规披露、不披露重要信息、背信损害上市公司利益案”指出：该条款列举的前五项均系公司高级管理人员通过与关联公司不正当交易“掏空”上市公司的行为，第（六）项兜底条款的解释应当采用相当性解释，即限制在其他通过与关联公司不正当交易“掏空”上市公司的行为，而非所有损害公司利益的行为。

　　1.无偿向其他单位或者个人提供资金、商品、服务或者其他资产的

　　“王某背信损害上市公司利益案”：2005年10月，陕西省国资委选定人达农业对种业集团和秦丰农业进行重组，2005年12月，王某被选举为秦某农业的董事长，2006年2月，人达农业以其自有的一万余亩林地使用权注资种业集团，成为种业集团控股股东，王某亦被选举为种业集团的董事长，实际控制了种业集团和秦丰农业。2006年3月13日，秦丰农业的下属子公司秦丰向日葵和杨凌沙苑签订了虚假的《国产油葵G101种子预约生产合同》，约定秦丰向日葵委托杨凌沙苑繁殖国产油葵G101种子，秦丰向日葵向杨凌沙苑支付“育种款”。合同签订后，从2006年3月至2007年9月，王某指使财务人员从秦丰农业下属子公司秦丰向日葵、陕西秦丰农化有限责任公司、西安秦丰大酒店有限责任公司、杨凌秦丰农资营销有限公司以支付“育种款”为由，向杨凌沙苑账户转移资金9,270,582.44元，除案发时杨凌沙苑账内剩余的492,370.11元、为秦丰农业支付赞助费、工程费等费用共计751,280.10元，代种业集团支付审计费、职工工资2,016,522.10元外，王某指使财务人员将其余6,010,410.11元无偿提供给人达集团、人达农业、杨凌沙苑等公司和个人使用。案发后，占用款项均未追回。

　　西安中院认为：被告人王某身为上市公司秦丰农业的董事长，利用职务便利，将上市公司资金无偿交给人达农业、人达集团、杨凌沙苑使用，还给个人用于交纳房贷、物业费等，所用款项用途均与秦丰农业无关且未归还，致使上市公司利益遭受特别重大损失，其行为已构成背信损害上市公司利益罪，依法应予惩处。依照《中华人民共和国刑法》第一百六十九条之一第一款第（一）项之规定，判决：被告人王某犯背信损害上市公司利益罪，判处有期徒刑四年，并处罚金一百万元。

　　在“张某案”中，被告人张某系上海科技董事长。上海市浦东新区法院查明：2003年7月、8月间，被告人张某在上海科技大股东斯威特集团实际控制人严某的要求下，未经公司董事会同意，并在未告知财务经理胡某资金最终去向的情况下，指使胡某先后两次将上海科技账外账户中的人民币1亿元和6800万元划至上海科技下属南京宽频账户。南京宽频的出纳刘某按张某指令没有将该两笔钱款入账，而是将其中1亿元划至上海科技下属控股孙子公司南京图博，后经严某签字确认将该人民币1亿元划至斯威特集团指定的南京凯克。嗣后，严某指使斯威特集团出纳王某将该1亿元用于投资设立新楚视界；另6800万元会同南京宽频的人民币200万元，按严某要求划至严实际控制的南京罗佛。斯威特集团得款后，严某指使王某将该7000万元会同南京信发和斯威特集团的2300万元用于收购小天鹅公司的股权。8月29日，南京信发通过南京罗佛，将7000万元划回南京宽频账户。刘某经张某同意和严某审批，将该7000万元划至南京和远账户，该账户将7000万元连同南京口岸划入的2000万元合计人民币9000万元，以广州安迪名义开设账户进行股票买卖。

　　浦东新区法院认为，被告人张某身为上海科技董事长，违背对公司的忠实义务，利用职务上的便利，操纵上市公司，无偿地将本单位资金提供给其他单位使用，致使上市公司利益遭受重大损失，其行为已构成背信损害上市公司利益罪。被告人张某到案后交代态度较好，有一定的悔罪表现，斯威特集团已将占用的上海科技的资金全数归还，上海科技的利益损失得到弥补，酌情从轻处罚。

　　法官认为：本案中的张某作为上海科技的董事长，与上海科技的大股东斯威特集团的实际控制人严某利用对上市公司的影响力，在无任何交易基础的情况下，双方之间也没有约定利息等条件，无偿将上市公司资金划拨到关联公司斯威特集团供其使用。这是一种最常见的直接占用上市公司资金的行为，直接侵害了上海科技对公司财产的占有、处分和收益权。

　　2.以明显不公平的条件，提供或者接受资金、商品、服务或者其他资产的

　　“刘某案”认为：被告人刘某因曹某请托，不顾公司规定，在明知刘某1经营的公司不符合招投标条件的情况下，利用职务便利，不仅让其公司继续供货，还明确让下属工作人员在采购价格上予以关照，客观上帮助了刘某1经营的公司获得了不当利益，同时让国投某某公司承担了利益上的重大损失，故被告人刘某的行为完全符合背信损害上市公司利益罪客观方面要件要求。

　　3.向明显不具有清偿能力的单位或者个人提供资金、商品、服务或者其他资产的

　　该项下目前尚无具体案例。我们认为：该款所针对的情形主要是指表面上不存在操纵上市公司行为中的“无偿”或者“明显不公平的条件”，如签订有买卖合同，合同的价款也是合乎市场价格的。但从交易对象的偿付能力看，任何一个理性的公司，一般在了解交易对象属于无偿付能力的情况下，都不会与其从事交易活动。

　　但是不能排除的可能性：虽然目前该单位暂无清偿能力，由于涉案的高管可能会出于长期战略考虑或其市场嗅觉比较独特，会在不计较该单位当前清偿能力的情况下提供资金、商品、服务或其他资产，从而导致自己表面上符合该犯罪的构成要件。但从犯罪构成角度上，此行为是否构成犯罪，侦查、审判机关或辩护律师都要结合行业属性、交易对象及本公司发展远景综合判断，不能望文生义，对法条片面理解。

　　4.为明显不具有清偿能力的单位或者个人提供担保，或者无正当理由为其他单位或者个人提供担保的

　　即使是“向明显不具备清偿能力的单位提供担保”，但是“未造成实际损失的”，也不应当认为构成背信损害上市公司利益罪。构成该罪必须以“致使上市公司造成重大损失为前提”，必须要有实际的损失发生。

　　“于某某隐瞒上市公司为他人提供担保的重要信息构成违规不披露重要信息罪案”中法院认为：背信损害上市公司利益罪因构成该罪必须以“致使上市公司利益遭受重大损失”为条件，被告人于某某虽有操纵上市公司向明显不具有清偿能力的关联企业提供担保的行为，但鉴于其违规担保的风险在公安机关立案前已全部化解，未给江苏琼花造成实际损失，因此被告人于某某的行为不构成背信损害上市公司利益罪。

　　5.无正当理由放弃债权、承担债务的该项下目前未有具体的案例

　　6.采用其他方式损害上市公司利益的

　　该条款列举的前五项均系公司高级管理人员通过与关联公司不正当交易“掏空”上市公司的行为，第（六）项兜底条款的解释应当采用相当性解释，即限制在其他通过与关联公司不正当交易“掏空”上市公司的行为，而非所有损害公司利益的行为。

　　（1）“余某某等违规披露、不披露重要信息、背信损害上市公司利益案”中“李某甲伙同被告人余蒂妮等人为达到实现股票上市流通的目的，掩盖没有完成3.84亿元股改业绩承诺款缴纳的事实，以博元公司实际控制人、高级管理人员的身份，指使财务人员伪造财务报表，实际操纵公司，致使公司被证监部门稽查并被终止上市，客观上损害了博元公司利益，致使博元公司遭受重大损失”，对此，法院认为“根据刑法的体系解释和目的解释的方法，该条款列举的前五项均系公司高级管理人员通过与关联公司不正当交易“掏空”上市公司的行为，第（六）项兜底条款的解释应当采用相当性解释，即限制在其他通过与关联公司不正当交易“掏空”上市公司的行为，而非所有损害公司利益的行为。故各被告人的行为不构成背信损害上市公司利益罪”。

　　（2）而在“何某背信损害上市公司利益案”中，法院经审理查明：2006年底至2007年初，被告人何某利用担任某公司董事长的职务便利，违背对公司的忠实义务、操纵上市公司进行资产收购重组等活动，造成某公司遭受损失合计人民币（以下币种相同）8,050万元，具体犯罪事实如下：

　　A、被告人何某在某公司收购某某公司的股权过程中，采用对某某公司虚假增资的方法，致使某公司损失2,400万元。

　　被告人何某系某某某公司的实际控制人及该公司参股的某某公司的董事长。2006年12月5日，何某操纵某某某公司向北京某2担保有限公司（以下简称某2公司）借款5,000万元，作为某某某公司向某某公司的增资款，从而使某某公司的资本从1,000万元增至6,000万元。当月8日，何某利用虚假订货合同预付款的名义将5,000万元资本从某某公司抽走，几经周转仍划至某2公司。随后，何某利用担任某公司董事长的职务便利，隐瞒上述事实，操纵该公司董事会通过决议，以总资本额6,000万元为基数，从某某某公司收购某某公司48％的股权，计2,880万元，从而使某公司以明显不合理的价格购买了实际价值为480万元的某某公司的股权，造成某公司经济损失2,400万元。

　　B、被告人何某在海南某公司收购某公司股权过程中，擅自挪用某公司资金，致使该公司损失5,650万元。

　　2006年12月至2007年2月，某公司的股东某3有限公司（以下简称某3公司）欲出让价值约12,000万元的某公司股权合计49,740,200股，并从某公司购回价值约11,000万元的二、五分厂资产。期间，何某利用担任某公司董事长的职务便利，以虚假贸易合同预付款的名义，将某公司约3,000万元资金从其下属的上海分公司及控股子公司某4发展有限公司（以下简称某4公司）转至某5有限公司（以下简称某5公司），最终划至海南某公司，由海南某公司再利用该笔资金作为收购某公司股权的部分对价款支付给某3公司，某3公司再将该资金支付给某公司作为二、五分厂资产的回购款，从而完成一次周转。如此反复运作四次，从而完成资产和股权的转让。通过以上方法，何某控制的海南某公司在未支付对价的情况下，获得了某公司价值12,450万元的股权。

　　2006年12月，某公司的另一股东某集团所持有的24,317,800股股权将被法院拍卖，何某遂以虚假合同预付款的名义，通过某4公司将某公司的资金29,363,743.50元经某5公司划至海南某公司，用于竞拍上述股权并获成功。至此，何某控制的海南某公司以19.48％的持股比例，成为某公司第一大股东。

　　随后，何某通过将该股权出售给某某集团有限公司等方法，对某公司进行资产重组，并将部分资金划回某公司以弥补上述挪用留下的资金缺口。期间，何某累计占用某公司资金153,863,743.50元，案发前已归还97,363,743.50元，造成该公司实际损失5,650万元。

　　法院认为,被告人何某作为上市公司某科技开发股份有限公司的董事长，违背对公司的忠实义务，利用职务便利，操纵上市公司，采用隐瞒事实、购买公司股权等方式，致使上市公司利益遭受特别重大损失，其行为已构成背信损害上市公司利益罪，应依法追究其刑事责任。

　　（四）主观方面应为故意

　　“刘某案”指出该罪的主观方面内容是故意，即行为人的心理态度系明知自己实施的是背信行为，且明知自己的行为会对上市公司造成财产损害的后果，但希望或者放任这种结果的发生。“刘某案”中法院认为“被告人刘某明知刘某1经营的公司不符合供应钻头的招投标公司资质，仍同意让其继续向公司供货，也明知最终威钻公司向国投新集公司供货产品的价格远高于市场价，会使国投新集公司利益遭受重大损失，但主观上仍然放任这一结果的发生，故被告人刘某的主观心态符合背信损害上市公司利益罪的主观方面要件要求。”

　　“王某背信损害上市公司利益案”（一审：西安市中级人民法院（2009）西刑二初字第113号刑事判决书（2009年12月11日），二审：陕西省高级人民法院（2010）陕刑二终字第20号刑事裁定书（2010年4月26日））中被告人王某以其没有背信损害上市公司利益的主观故意和客观行为，不构成此罪为由，提出上诉。对此，陕西省高级人民法院认为：上诉人王某身为上市公司杨凌秦丰农业科技股份有限公司董事长，违背对公司的忠实义务，利用职务上的便利，操纵上市公司无偿向其他单位和个人提供资金且没有追回，致使上市公司利益遭受特别重大损失，其行为已构成背信损害上市公司利益罪，应依法予以惩处。对于其提出的上诉理由，经查，王某在侦查阶段供述是为了寻找安全账户或为了给秦丰农业贷款，将资金转人杨凌沙苑需要合理的借口和理由才签订的这个合同，承认合同是未履行的虚假合同。此供述也得到证人孙轩瑞、刘少勇、冯琪、张学勇、王军、王忠民、全中海证言和有关书证印证。且资金转到杨凌沙苑后，实际上也没有被用于制种生产。故其上诉理由不能成立，裁定驳回上诉，维持原判。

　　三、如何确认致使上市公司利益遭受重大损失？

　　（一）重大损失主要是指上市公司的财产性利益。考虑因素：上市公司利益遭受损失的数额以及因背信行为导致股票、债券被终止或者多次被暂停上市交易等。

　　最高检、公安部有关部门负责人就《最高人民检察院、公安部关于经济犯罪案件追诉标准的补充规定》有关问题答记者问（2008年5月12日）中规定：（2）对于背信损害上市公司利益案，考虑到该罪侵犯的主要是上市公司的财产性利益，所以主要从上市公司利益遭受损失的数额以及因背信行为导致股票、债券被终止或者多次被暂停上市交易等方面规定追诉标准。出于保护上市公司利益的角度，在损失数额上规定了150万元的绝对数额标准。因背信损害上市公司利益行为致使公司发行的股票、公司债券或者国务院依法认定的其他证券被终止上市交易或者多次被暂停上市交易的，也规定为应予追诉的情形。

　　（二）重大损失要求实际发生

　　“于某某隐瞒上市公司为他人提供担保的重要信息构成违规不披露重要信息罪案”认为：公诉机关起诉指控被告人于某某构成违规不披露重要信息罪的事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，但指控的背信损害上市公司利益罪因构成该罪必须以“致使上市公司利益遭受重大损失”为条件，被告人于某某虽有操纵上市公司向明显不具有清偿能力的关联企业提供担保的行为，但鉴于其违规担保的风险在公安机关立案前已全部化解，未给江苏琼花造成实际损失，因此被告人于某某的行为不构成背信损害上市公司利益罪。公诉机关指控被告人于在青犯背信损害上市公司利益罪不能成立，法院不予支持。辩护人提出被告人于在青的行为未给江苏琼花的利益造成重大损失，因此不构成背信损害上市公司利益罪的辩护意见，应予采纳。

　　“张某案”也持相同看法：本罪须有损害后果的实际发生才构成。

　　（三）重大损失的具体认定

　　1.重大损失的标准

　　最高人民检察院公安部关于《公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》对于该罪的追诉标准作出了规定，对于是否属于“重大损失”的情形，现可参照《规定（二）》。

　　2.损害后果发生的时间截点一般指立案侦查时

　　“张某案”法官指出：审判实践中，对于损害后果发生的时间截点一般指立案侦查时。公安机关于2006年7月13日对张某挪用资金案予以立案侦查时，斯威特集团占用上海科技的1.7亿元资金未归还已达3年之久，致使上海科技无法正常占有、处分和获得收益，正当利益遭受重大利益损失，可以认为达到该罪的损害后果。[4]

　　3.涉案金额的计算

　　“刘某案”辩护人提出：起诉书认定的1844.64万元所依据的价格认定结论书、审计报告不符合证据法定要求，不应作为定案依据。

　　但法院认为，本案的审计单位安徽安平达会计师事务所是依据安徽省价格认证中心关于涉案PDC钻头的价格认定书等材料为依据计算出的涉案金额，而安徽省价格认证中心是具有司法鉴定资格的机构，同时安徽安平达会计师事务所也是一家具有审计资格的专业性会计师事务所，且被告人的辩护人也未提交相应证据以推翻该审计报告内容，故对其辩护意见本院不予采纳。

　　四、上市公司的控股股东或者实际控制人，指使上市公司董事、监事、高级管理人员实施前款行为

　　在“张某案”中，被告人张某系上海科技董事长。上海市浦东新区法院查明：2003年7月、8月间，被告人张某在上海科技大股东斯威特集团实际控制人严晓群的要求下，未经公司董事会同意，并在未告知财务经理胡良资金最终去向的情况下，指使胡良先后两次将上海科技账外账户中的人民币1亿元和6800万元划出。张某构成背信损害上市公司利益罪。

　　而该案中严晓群作为上市公司大股东的实际控制人，指使上市公司董事事实前款行为而并没有受到刑事追诉，因此应当认为该款中的“上市公司的股东或者实际控制人”范围受到严格限制。

　　五、挪用资金罪与背信损害上市公司利益罪竞合的处理

　　“张某案”指出：行为同时符合挪用资金罪和背信损害上市公司利益罪的犯罪构成，二罪竞合时应判断其法条适用的时间效力与竞合关系。

　　首先，依据从旧兼从轻原则，在一个行为同时符合新旧刑法规定的时候，应该适用处罚较轻的新刑法条文。张某的挪用行为发生在刑法修正案（六）施行之前，由于刑法修正案（六）是2006年6月29日公布施行的新法，且背信损害上市公司利益罪处刑相对挪用资金罪较轻，故按照从旧兼从轻原则，对于张某的犯罪行为应以背信损害上市公司利益罪定罪。

　　其次，仔细比较两罪的犯罪构成，背信损害上市公司利益罪所规定的第一款行为，即公司高管人员无偿向关联企业挪用单位资金的行为系挪用资金罪的具体规定，包容于挪用资金罪的犯罪构成，二者属于特别法与一般法的法条竞合关系，仅在本案中应按照特别法优于一般法的规定处理。从本案的犯罪性质来看，张某作为上市公司的董事长，无论是从主体身份还是犯罪的客观方面等均更为符合背信损害上市公司利益罪，对张某按照此罪定罪处罚更准确。

作者：陈健民、欧文杰

（来源：微信公号“金融法律服务”）