一、鲜某构成背信损害上市公司利益、操纵证券市场案

　　近日，上海一中院微信公众号推出“上海一中院一审公开宣判被告人鲜某背信损害上市公司利益、操纵证券市场案”的报道，摘录如下：

　　“2013年7月至2015年2月，被告人鲜某利用担任上市公司A公司及其子公司B公司的法定代表人及实际控制人的职务便利，采用伪造B公司开发的房地产项目分包商林某签名、制作虚假的资金支付申请与审批表等方式，以支付工程款和往来款名义，将B公司资金划转至该公司实际控制的林某个人账户、相关房产项目部账户，再通过上述账户划转至鲜某实际控制的多个公司、个人账户内，转出资金循环累计达人民币1.2亿余元（以下币种均为人民币）。其中，2,360万元被鲜某用于理财、买卖股票等，至案发尚未归还，且部分资金已被结转至开发成本账户。”

　　“被告人鲜某作为上市公司A公司的董事长、实际控制人，违背对公司的忠实义务，利用职务便利，将上市公司资金用于个人营利活动，致使上市公司遭受重大损失，构成背信损害上市公司利益罪。”

　　上海法院此前已有类似的案例。

　　2006年底至2007年初，被告人何某担任某上市公司董事长。2006年，被告人何某通过第三方对A公司虚假增资后，操纵上市公司以不合理价格收购A公司，致使某公司损失2,400万元。2006年12月至2007年2月，被告人何某以虚假贸易合同预付款的名义，擅自挪用上市公司资金到其控制的B公司，用以支付B公司收购上市公司股权的股款，致使该公司损失5,650万元。

　　法院判决何某构成背信损害上市公司利益罪。[1]

二、背信损害上市公司利益行为的共同特点是以违背等价有偿的方式与第三人进行交易

　　《刑法》第一百六十九条之一列举了两种背信损害上市公司利益的行为：

　　（一）无偿向其他单位或者个人提供资金、商品、服务或者其他资产的；

　　（二）以明显不公平的条件，提供或者接受资金、商品、服务或者其他资产的；

　　（三）向明显不具有清偿能力的单位或者个人提供资金、商品、服务或者其他资产的；

　　（四）为明显不具有清偿能力的单位或者个人提供担保，或者无正当理由为其他单位或者个人提供担保的；

　　（五）无正当理由放弃债权、承担债务的；

　　（六）采用其他方式损害上市公司利益的。

　　第六项是兜底条款，应当参照前五项的规定来理解，不能无限扩大背信损害上市公司利益的行为。第一至第四项行为是积极行为，第五项行为是消极行为，共同特点是以违背等价有偿的方式与第三人进行交易。

　　背信损害上市公司利益在本质上不符合商业判断的逻辑。一般来说，上市公司董监高应当采取在合法情况下最有利于公司营利的措施，这才是正常的商业逻辑。但是，第一至第五项行为，明显不符合这种逻辑，给公司造成损失。

三、鲜某似乎应定挪用资金罪

　　再看看上海二中院宣判鲜某构成背信损害上市公司利益案，上市公司老板鲜某将上市公司资金用于个人营利活动，虽然是一种损害上市公司利益的行为，但是，明显不符合“以违背等价有偿的方式与第三人进行交易”的构成要件。

　　反而，鲜某的行为符合《刑法》第二百七十二条规定的“公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过三个月未还的，或者虽未超过三个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的”，构成挪用资金罪。

　　按照这个思路，何某背信损害上市公司利益案也存在相应的疑问。

　　需要说明的是，上述观点是基于上海一中院微信公众号的报道。

注：

　　[1]上海市卢湾区人民法院（2010）卢刑初字第142号刑事判决书。

（来源：黎智鹏刑辩）