题  记

　　最近几年，涉及上市公司、金融证券案件频发。轻则行政处罚，禁止市场准入；重则涉及刑事处罚，万千努力一朝幻灭。而随着国家对于金融证券市场的监管力度加强、金融证券市场开放力度加大、以及未来对标欧美金融证券市场的需要，国家对于规范金融证券市场、打击违法犯罪活动的尺度也在逐步调整，曾经一些虽已立法但很少适用的“僵尸罪名”亦有逐渐复苏的迹象。陈健民律师团队已启动并实施该计划，希望通过对一些典型性案例的分析，对金融证券市场合规及上市公司风控起到一定“揭开面纱”作用。

●缩略语表●

●文献引用●

　　证券期货市场是市场经济的产物，按照市场经济的要求，证券、期货合约的发行与交易应当遵循公开、公平、公正和诚实信用的原则。而证券、期货合约欺诈行为，违背了市场交易的基本原则，使其他投资者处于不利地位，极大地损害了他们的合法权益。在证券、期货合约欺诈行为中，证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、证券业协会、期货业协会或者证券期货监督管理部门及其工作人员实施的诱骗投资者买卖证券的行为，具有更大的社会危害性，因为这些机构及其工作人员在获取证券、期货合约信息与了解交易情况方面，具有比一般人更方便、更快捷的优势，而且公众投资者对来源于他们的信息、有关交易情况的资料往往更为信任。因此，如果他们向投资者提供虚假信息或者不真实的交易记录，更容易使投资者遭受重大损失。正因为如此，各国都对这类破坏证券、期货合约管理秩序、严重侵犯投资者合法权益的行为予以严厉的制裁。

●第一部分●

相关法律法规

●第二部分●

诱骗投资者买卖证券、期货合约罪

构成的逐条解析

　　一、关于本罪主体

　　本罪的主体范围为特定主体，即证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司的从业人员，证券业协会、期货业协会或者证券期货监督管理部门的工作人员以及上述单位。单位与自然人都可成为本罪的主体，单位犯前两款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员处以刑罚。

　　在胡某某等诈骗案中，胡某某等使用公司统一下发的交易中心交易模拟系统模拟客户端进行交易指导、发送利用模拟客户端生成的虚假盈利截图配合胡某某等的带单，鼓动客户加金、加仓及频繁操作，当客户盈利时诱导客户止盈，当客户亏损时让客户持仓，故意造成客户巨额亏损并产生大量手续费。二审中胡某某辩护人提出其行为应定性为诱骗投资者买卖期货合约罪，二审法院认为本案中公司不适于本罪的特殊主体，因此胡某某不符合诱骗投资者买卖期货合约罪。

　　二、关于“提供虚假信息”

　　提供虚假信息的的对象是特定或不特定的投资者。由于行为人提供虚假信息的目的是诱骗投资者买卖证券、期货合约，因而行为人当然是把虚假信息提供给投资者，而且既可能是向某特定的投资者提供，以引诱该投资者买卖证券，也可能是向不特定的人传播，以引诱不特定的多数人买卖证券。如果行为人把虚假信息提供给非投资者，而行为人明知该非投资者即将入市，或者可能入市而将虚假信息提供给他，或者明知该非投资者可能将行为人提供的虚假信息再提供给其他特定或不特定的投资者，那么行为人的行为仍然构成诱骗投资者买卖证券、期货合约罪；如果行为人误认为该非投资者是证券期货投资者而向其提供虚假信息以引诱其买卖证券，而该非投资者并不想入市、实际上也并未入市，则行为人的行为在理论上可以构成诱骗投资者买卖证券、期货合约罪的未遂，因为此时行为人主观上有诱骗他人交易的故意，客观上也有故意提供虚假信息诱骗他人交易的行为，只是由于认识错误使得行为人所针对的对象无法完成犯罪，完全符合犯罪未遂的特征，属于对象不能犯的未遂。

　　从提供虚假信息的方式上看，行为人既可以是主动提供，也可以是应投资者的要求被动提供。无论是主动提供还是被动提供，只要行为人是为诱骗投资者交易而提供，就属于本罪中的“提供”。至于提供的具体形式，可以是当面口头提供，也可以是不当面的书面或者是利用报纸、杂志、广播、电视、互联网等大众传媒提供；既可以是明示提供，也可以是暗示提供，但暗示提供应以接受者能明白其意思为前提；行为人提供虚假信息是有偿还是无偿，也在所不问。不过，如果行为人将虚假信息有偿提供给他人，目的并不是诱骗投资者交易，而是想骗取投资者的信息费，则这时的“提供虚假信息”行为不构成诱骗投资者买卖证券、期货合约罪，如果骗取的信息费数额较大，应构成诈骗罪。

　　所谓“虚假信息”，就是与事实不符的信息。作为诱骗投资者买卖证券、期货合约罪中的虚假信息，应该具有如下特点:

　　第一、虚假信息是一种客观事实，而不是主观推测。如果行为人告知接受者其所提供的信息是自己推测的，即使客观上与事实不符，或者行为人虽然没有告知接受者其所提供的信息是自己推测的，但接受者知道该信息是行为人自己推测的，也不能认为是行为人提供了“虚假信息”。至于虚假信息的来源，既可以是行为人自己编造的，也可以是从其他人那里获得的。在虚假信息是行为人自己编造的情况下，要将其与行为人的推测区分开来:所谓“推测”是指“根据已经知道的事实来想象不知道的事情”，所谓“编造”是指“凭想象创造”，换句话来说，推测具有一定的事实根据，而编造则没有事实根据，完全凭空想象。只要行为人编造了虚假信息，并将其提供给投资者以诱骗投资者买卖证券，就属于诱骗投资者买卖证券、期货合约罪中的“提供虚假信息”，即使该信息在客观上碰巧与真实的信息相符合，也不影响行为的性质。不过，如果行为人提供的自己编造的“虚假信息”客观上与真实的信息一致，那么投资者据此买卖证券一般不会造成重大损失，故不会构成诱骗投资者买卖证券、期货合约罪的完成形态。这里从另外一个侧面也说明，行为人提供的信息是否属于“虚假信息”，应以行为人的自认为标准，而不管该信息在客观上是否真实，只要行为人自己认为所提供的信息是虚假信息，即可构成本罪的“提供虚假信息”。行为人提供主观上认为虚假但客观上真实的信息，理论上仍然可以成立诱骗投资者买卖证券、期货合约罪的未遂；同样的，如果行为人是从他处得到的信息，只要行为人自认为该信息是虚假信息而将其提供给投资者以引诱交易，即属于本罪中的“提供虚假信息”，因此，可以得出这样的结论:如果行为人误认为从他处得来的信息是真实信息，即使后来证实该信息是虚假的，那么行为人的行为不构成诱骗投资者买卖证券、期货合约罪；如果行为人误认为从他处获取的真实信息是虚假信息而将其提供给他人以引诱其买卖证券，理论上仍可以构成诱骗投资者买卖证券、期货合约罪(未遂)。

　　第二、虚假信息是可能影响交易价格的信息，即能够影响投资者作出投资判断的信息。一般来说，在成熟的交易市场中，证券价格主要由证券所涉公司的经营状况决定，期货合约价格主要由市场供求关系决定，投资者也主要是根据以上两者来做出交易决策。但在我国，一方面市场起步较晚，投资者也不成熟；另一方面，我国政府为了规避纯市场经济的风险，会对交易市场进行干预，在这种情况下，国家的政治、经济政策方面的信息也会影响到投资者的投资决策。因此，我们赞同这样的观点，本罪中的虚假信息应包括所有的能引起或者改变投资者作出投资判断的信息，既包括有关证券所涉公司、期货市场供求的信息，也包括国家政治、经济政策方面的信息，只要这些信息能左右投资者的判断。

　　在张某案中，法院认定事实如下：1997年10月，某市证券投资公司总经理张某听到业内传言，获悉B机构欲投入巨额资金狂炒C上市公司的股票，认为这是一个扩大成交量，收取规定的佣金，完成全年利润指标的好机会。张某明知该传言可能失实，但却责令公司大量交易员将此消息透露给一些在本营业部开户的投资者。投资者听到消息后大量购进C上市公司的股票，以期待价格上扬时抛出。然而B机构在对C上市公司进行认真考量后，认为C上市公司的新产品暂时无法克服技术障碍，决定放弃投入计划，不久C上市公司公布了下半年报表，每股收益率与市场传闻相差甚远，其股票价格连续下跌，投资者损失惨重。

　　法院经审理认定某市证券投资公司犯诱骗投资者买卖证券罪，判处罚金50万元 ，张某犯有诱骗投资者买卖证券罪，判处有期徒刑5年，并处罚金5万元。

　　三、关于“伪造、变造、销毁交易记录”

　　交易记录是证券、期货合约交易的重要凭证，从中可以看出交易价格涨跌、走势等情况，如果予以伪造、变造或者销毁，便会误导投资者交易，从而损害投资者的权益，因此我国证券法、刑法等都严禁伪造、变造、销毁交易记录。

　　所谓“伪造交易记录”是指按照交易记录的数据、样式采取印刷、复印、描绘、拓印、石印等各种方法制作假的交易记录以冒充真的交易记录，或者向电脑系统输入虚假的交易数据，以假充真，隐瞒真相，掩盖违背客户真实意愿交易的事实的行为。“伪造”包括两种情况，即有形伪造和无形伪造，前者是指没有制作权的人的伪造，后者是指有制作权的人的伪造，从伪造交易记录的情况看，有权制作交易记录的人为了诱骗投资者交易同样可能伪造市场交易记录，而且这种情况还更为普遍。

　　所谓“变造交易记录”，是指在真实交易记录的基础上，通过剪接、拼凑、挖补、涂改等方法对真实的交易记录进行加工，以改变其内容的行为，或者在电脑系统上删改交易数据，改变证券交易记录内容的行为。如改变客户委托的时间、价格、数量，改变成交的时间、价格、数量等。变造交易记录的主体同样既包括无权制作交易记录的人，也包括有权制作交易记录的人。变造交易记录与伪造交易记录不同，变造交易记录是对真实的交易记录进行加工的行为，因此变造的交易记录与变造前的交易记录具有同一性，如果加工的程度导致其与真的交易记录丧失这种同一性，则属于伪造交易记录。

　　所谓“销毁交易记录”是指将交易记录予以毁灭的行为，如将电脑系统记录的交易数据删除，将纸质的交易记录单据通过撕裂、火烧、水浸、丢失等方法加以毁灭等。

　　2013年10月至2014年3月，涂某某等5人操控“蒋某军”等18个证券账户（以下简称账户组），采取盘中利用资金优势连续买卖、在自己实际控制的账户间交易、虚假申报撤单、尾市拉抬等方式，大量交易特定股票，实际获利19,731,643.71元，其中涂某某控制的其本人证券账户及“涂某某”、“王某红”证券账户实际获利5,784,005.04元。

　　证监会认定在涂某某等人违法实施中相关人员组织账户对倒、股吧荐股炒作及事后两次销毁电脑规避调查等校会交易记录情形，能够证明其主观上具有人为影响股价诱骗投资者的欺诈意图，也足以认识到其行为的操纵性、异常性及违法性。

　　依据依据《证券法》第二百零三条的规定，证监会决定对涂某某等十五人分别作出没收违法所得、罚款等行政处罚。

　　行为人伪造、变造、毁灭交易记录，是为了掩盖、隐瞒某些可能影响投资者买卖证券的事实，以达到诱骗投资者违背其真实意愿交易的目的。这些行为人企图隐瞒的事实通常包括:证券经营机构将自营业务与代理业务混合操作；证券经营机构违背客户的指令为其买卖证券；证券经营机构不按国家有关规定和证券交易业务规则的规定处理证券买卖委托；证券经营机构不在规定的时间内向客户提供证券买卖书面确认文件；证券登记、清算机构不按国家有关规定和本机构业务规则的规定办理清算、交割、过户、登记手续；证券登记、清算机构擅自将顾客委托保管的证券用于抵押；其他违背被代理人意志，损害其利益的行为。

　　四、关于“诱骗投资者买卖证券、期货合约”

　　所谓诱骗投资者买卖证券、期货合约，是指采取提供虚假信息或者伪造、变造、毁灭交易纪录等方法对投资者进行欺骗、引诱、误导，从而骗取投资者的信任使投资者交易的行为。认定诱骗投资者交易应当注意以下几点:一是交易的决定是由投资者自己作出的；二是投资者的决定是因行为人的诱骗而做出的；三是该决定是违反投资者本来意志的；四是行为人是出于多赚取佣金还是处于好心的动机，在所不问。

　　需要加以注意的是，行为人诱骗投资者买卖的证券、期货合约应是客观存在的、依法发行的，如果该证券、期货合约并非依法发行，而是行为人虚构或伪造的，那么行为人的行为就不构成诱骗投资者买卖证券、期货合约罪，而可能构成诈骗罪。

　　在庞某某等诈骗案中，二审法院认为，即便XX公司在境外合法注册并向庞某出具了经营授权许可，但该平台在境内并未获取从事期货交易业务的资格，庞某等人提供的“伦敦金”交易也非境内许可交易的期货合约，故相关行为不能以诱骗投资者买卖期货合约罪予以评价。

　　五、关于“造成严重后果”

　　按照刑法的规定，成立本罪还必须造成严重后果。关于“严重后果”的标准，追诉标准（二）中作了明确的规定。依照该规定，证券交易所、期货交易所、证券公司、期货公司的从业人员，证券业协会、期货业协会或者证券期货监督管理部门的工作人员，故意提供虚假信息或者伪造、变造、销毁交易记录，诱骗投资者买卖证券、期货合约，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：

　　（一）获利或者避免损失数额累计在五万元以上的；

　　（二）造成投资者直接经济损失数额在五万元以上的；

　　（三）致使交易价格和交易量异常波动的；

　　（四）其他造成严重后果的情形。

　　这里的“直接经济损失”，是指给投资者造成的直接财产减少的实际价值，不包括间接经济损失，只要行为人的行为给投资者造成的直接经济损失累计达到五万元以上，就属于造成“严重后果”，应当予以追诉。

　　这里的“致使交易价格和交易量异常波动”，主要是指行为人诱骗投资者交易的行为，造成证券、期货合约价格和交易量反常的情形，至于具体标准，应当结合市场行情进行综合分析认定。

　　这里的“其他严重后果”，是指“致使交易价格和交易量异常波动”以外的其他造成恶劣影响的行为，如，因行为人的诱骗行为而导致所涉公司、企业倒闭、破产的，给其他证券、期货合约权利人造成重大损失的，严重影响党和政府形象的，诱发社会上不安定因素的，等等。

　　总之，只有行为人的行为造成严重后果，才能构成本罪的完成形态。如果行为人的行为没有造成严重后果，即使故意提供了虚假信息或者伪造、变造、销毁了交易记录，诱骗了投资者交易，也不能成立本罪的完成形态。

　　由于刑法规定构成诱骗投资者买卖证券、期货合约罪必须造成严重后果，所以一般认为，如果行为人的行为没有造成严重后果就不构成犯罪，当然也就不存在未完成形态。对此，笔者认为，如果行为人实施了“提供虚假信息或者伪造、变造、销毁交易记录，诱骗投资者买卖证券、期货合约”行为，本来可能造成严重后果，但由于意志以外的原因没有得逞的，完全符合犯罪未遂的特征，理论上是可以成立本罪的未遂。

●第三部分●

本罪与其它罪名的界分

　　诱骗投资者买卖证券、期货合约罪与编造并传播证券交易虚假信息罪、泄露内幕信息罪、诈骗罪等犯罪在客观方面有些共同之处，因此有必要对他们进行区分，这样才能正确认定诱骗投资者买卖证券、期货合约罪。

　　一、与传播证券交易虚假信息罪

　　二、与泄露内幕信息罪

　　三、与传播证券交易虚假信息罪

作者：陈健民、季唐源

（来源：微信公号“金融法律服务”）