骗子的执照？大众创业、万众创新的护身符？

　　“组织”二字，都从“纟”旁。按《说文解字》，“组”是有颜色或花纹的宽丝带，“织”是布帛的总称，都与纺织有关，都是纤维交叠的产物，引申而出的一个意思，是多个成员构成的群体，例如家庭、氏族、合伙、行会、党团，以及本文说的公司。

　　纺织技术，有先进落后之分，黄道婆把海南黎族的纺织技术带来上海松江，传播的是先进的纺织技术。

　　组织也有技术，群己权界如何划定、权利义务如何分配，也有高下之分。

　　同一个“土地广有二十余省，人民多至四百余兆”（宣战诏书原文）的中国，1900年，本土抗敌，从光绪皇帝下诏宣战到两宫西狩京师被八国联军占领，前后不到两个月，50年后，异国作战，与十六国联军对战，持续3年，结果至少算是平手。完全就是组织人民的技术的差别，是民众的大联合的胜利。

　　40年前，我们实施对外开放，希望引进的好东西中，资金、技术之外，就是先进的管理经验。

　　朱镕基总理就曾说过，管理是一种科学，是兴国之道。

　　英国成为日不落帝国，能随意迫使别国加入以自己为中心的国际贸易体系，与纺织技术、组织技术都有关系。

　　纺织业是英国最先实现工业化大生产、最先取得全球竞争优势行业。英国人在纺织业的发明，写进中国历史课本、我有印象的至少有约翰·凯伊的飞梭、詹姆斯·哈格里夫斯的珍妮机和詹姆斯·瓦特的蒸汽机。

　　组织技术，例如对王权（行政权）的限制、私有产权保护、专利制度（马克思就曾说瓦特的专利申请文件写的真是好），还有有限责任公司制度，也是在英国发展的最早，最完善。

　　大到国体政体，中到司法体系，小到公司法专利法，英国是很多国家的模范。香港至今用来吹牛的司法体制，就是全盘照抄英国的。

　　与本文主题有关的，是组织技术中的有限责任公司制度。

　　有限责任，顾名思义，意指公司的股东对公司债权人的责任是有上限的，上限是股东事先声明的一个限额。股东只要在公司名称里加上了“有限”二字（英文对应的是Limited或者Ltd.），就等于宣告对公司的债务只愿意承担有限度的责任。债权人看过这种声明，仍然愿意与公司做生意，就等于接受了这个限度，日后公司无力还债时，不准再找股东麻烦。

　　法制史和经济史的通说都认为，作为一种组织技术，作为一种上层建筑，有限责任制度类似免死金牌，打消了创业失败永世不得翻身的顾虑，连同马克斯·韦伯所谓的新教伦理和资本主义精神之类的其他上层建筑，反作用于经济基础，加速了资本主义的兴起。

　　有限责任制度的本质，是在对待股东、债权人两类人的权利时，偏向于股东。与之对应，偏向于债权人的做法，法制史上也有很多。

　　例如，古罗马的《十二表法》中，债权人可以把债务人出卖为奴，在有多位债权人的情况下，甚至可以把债务人剁成几块分掉。

　　在中国，《白毛女》讲的也是对债权人的过度保护。杨白劳无力还债时，作为债权人，黄世仁能够逼着杨白劳用女儿抵债，可能觉得伤天，但不觉得害了理。

　　莎士比亚《威尼斯商人》讲的是割肉还债的故事，跟现在暴力讨债的说不还钱卸你一条胳膊的道理差不太多，区别在于在威尼斯商人的时期，债权人要求割肉抵债是合法的，现在的债权人如果这么提要求，那是黑恶势力主动送人头，会被从重从快打击。

　　偏向债权人好，还是偏向有创新精神、愿意九死一生开拓殖民地、增强国力、创造就业的企业家好，最后能上升成一个哲学问题。

　　一部法律可能倒向功利主义，总体福利的增加超过个别债权人福利的受损就是好的，刹车坏了的火车在道岔上选择左边轨道撞死一个人比选择右边轨道撞死五个人要好。也可能极端强调人格神圣，坚持康德的人是目的，不是手段，不允许以牺牲甲的利益为手段去增进乙或社会的利益。

　　因此，对有限责任制度，并不是人人叫好。在英国，有限责任法案出台时，就有人称其为"骗子的执照"（Rogue’s Charter）。

　　当然，本文的目的不是进行哲学讨论。

　　凡是现实的都是合乎理性的，凡是合乎理性的都是现实的。有限责任制度已经是一项世界通行的组织技术，并成为世界性的公司法基本规则，自有其道理。

　　本文把有限责任制度作为一个事实进行对待。

“不要拿法律当挡箭牌！”

　　组织规则不是自然规则，自然规则黑白分明，没有例外，组织规则会有例外。有限责任制度的例外，就是所谓“法人人格否认”“刺破公司面纱”制度。

　　人民群众的眼睛是雪亮的，有限责任制度刚出来，就感觉它会成为骗子的执照，担心股东仗着有限责任的庇护，胡作非为，然后逍遥法外。

　　为了解决这个风险敞口，英国法院的Lord、Honor们也发展出了因应之策：亦即，在特定情况下，法院不再承认公司有独立人格（所谓公司的人格本来就是一个法律虚拟，并非自然事实），挑破公司和股东间的窗户纸，将公司的行为等同于幕后股东的行为，勒令股东对公司债务承担责任。

　　用我们外交部前发言人的名言，就是这些股东“不要拿法律当挡箭牌”。

　　我们的《民法总则》《公司法》也规定了公司人格否认的制度。

　　根据《民法总则》《公司法》规定的基本原则，通过一系列司法解释、案例，结合法学理论，最高人民法院一点一点地构建了我国的公司人格否认的审判规则。

　　最新、最全、最权威地论述我国公司人格否认审判规则的，是最高人民法院2019年11月14日发布的《九民纪要》中关于公司纠纷案件审理的第四小节，共1954个字。

　　在这一节中，深恐规则被下级法院滥用，最高人民法院开门见山，首先强调有限责任是公司法的基本原则，应予坚持，只在特殊情形下才搞例外。否认有限责任的目的，是矫正在特定事实发生时、坚持有限责任制度将会严重损害债权人利益的情况。

　　为了指导下级法院正确审判，最高人民法院为否认公司人格设置了3大前提条件。归纳下来，只有在股东的滥用行为导致债权人利益严重受损的情况下，债权人才能要求且只能要求违规股东承担连带责任（其他守法股东不在此列）；违规股东的连带责任，只是个案适用，而不是一次揭开面纱，以后就没了面纱。不是一次连带，就案案连带，永远连带。

　　花了30%的篇幅宣布公司人格否认制度的适用前提后，最高人民法院又进一步规定了在哪些情形下，才可以考虑否认公司人格。具体分为人格混同、过度支配与控制、资本显著不足三大类，在此不一一细述。

　　《九民纪要》的这一个章节，在以后相当长的时期内，将是我国公司人格否认的司法准绳。

　　上面两节是对有限责任制度及其反动的介绍，下面转入对上市公司虚假陈述中大股东责任的分析，再下面，会把二者联系起来讨论。

为什么大股东以前很少是虚假陈述的被告？

　　大股东对上市公司虚假陈述的民事赔偿责任，新《证券法》的规定如下：

　　第八十五条 信息披露义务人未按照规定披露信息，或者公告的证券发行文件、定期报告、临时报告及其他信息披露资料存在虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏，致使投资者在证券交易中遭受损失的，信息披露义务人应当承担赔偿责任；发行人的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员和其他直接责任人员以及保荐人、承销的证券公司及其直接责任人员，应当与发行人承担连带赔偿责任，但是能够证明自己没有过错的除外。

　　《中华人民共和国证券法（2019）》

　　注：为便行文，本文中，控股股东、实际控制人合称大股东。

　　按这一条款，只要投资者有损失，大股东就应当承担连带赔偿责任，投资者的损失与大股东的赔偿责任之间是直通、串联的关系，没有任何折扣，除非大股东能够证明自己没有过错。除非二字后面的内容，就是所谓过错推定规则。

　　在老《证券法》中，追究大股东责任时，适用的是过错规则，将过错规则改为过错推定规则，是本次《证券法》的重大修订。

　　第六十九条  发行人、上市公司公告的招股说明书、公司债券募集办法、财务会计报告、上市报告文件、年度报告、中期报告、临时报告以及其他信息披露资料，有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏，致使投资者在证券交易中遭受损失的，发行人、上市公司应当承担赔偿责任；发行人、上市公司的董事、监事、高级管理人员和其他直接责任人员以及保荐人、承销的证券公司，应当与发行人、上市公司承担连带赔偿责任，但是能够证明自己没有过错的除外；发行人、上市公司的控股股东、实际控制人有过错的，应当与发行人、上市公司承担连带赔偿责任。

　　《中华人民共和国证券法（2014）》

　　有过错就应当承担责任；应当承担责任，除非能够证明自己没有过错。从前者到后者，看似变化不大，实则笔下起风云。这么一改，大股东的法律风险，是几何级数地增加了。

　　过错责任规则下，投资者向大股东索赔的，需要证明大股东存在过错。这很不容易。打官司就是打证据，无凭无据的事情，法官再同情原告也没办法。

　　上市公司由大股东控制，投资者并不参与日常经营。未经许可，连厂门都进不去。投资者想要自己去收集大股东存在过错的证据，几无可能。

　　因此，诉讼实践中，最有效的证明方法，是拿证监会对大股东的行政处罚决定，作为呈堂证供。

　　但是，证监会作为执法机关，执行的是同样的《公司法》《证券法》，也不会轻易否认公司的独立人格，不会轻易打破有限责任原则。

　　如果没有过硬的证据，草率否认公司的独立人格，随意刺破公司面纱，直接处罚大股东，证监会自己也会面临法律风险。

　　对证监会处罚决定不服的，大股东可以向国务院提出行政复议，找证监会的上级说理，或者向法院提起行政诉讼，告证监会。至于大股东要钱有钱要人有人要社会资源有社会资源，动不动是人大代表政协委员，经常有其他表达诉求的渠道的话，就不说了。

　　大股东的逻辑很简单，也不无道理。

　　控股股东，是指其出资额占有限责任公司资本总额百分之五十以上或者其持有的股份占股份有限公司股本总额百分之五十以上的股东；出资额或者持有股份的比例虽然不足百分之五十，但依其出资额或者持有的股份所享有的表决权已足以对股东会、股东大会的决议产生重大影响的股东。

　　实际控制人，是指虽不是公司的股东，但通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配公司行为的人。

　　《中华人民共和国公司法》

　　根据《公司法》的权威定义，控股股东就是能够对股东大会决议产生重大影响的股东，实际控制人就是能够实际支配公司行为的人。称其为控股股东、实际控制人，就是了解、认可了控股股东、实际控制人的控制、支配地位，就是了解、认可公司的意见不说全部至少在一定程度上就是控股股东、实际控制人的意志。

　　股东凭股票说话，手上股票筹码多，话语权就大，就能让自己的意志体现于公司，这不仅是公司，这是所有盈利组织的基本原则。不以控制权服人而是以德服人的，是慈善基金，不在工商局，而是在民政局注册的。

　　宝能砸钱收集筹码后，王石在万科有声誉有影响力但因为没有控制权而受的委屈，大家都看的到。

　　正是因为对这一众所周知的事实的了解、认可，大股东才被证监会认定为关键少数，严加看管，较之普通的股东，大股东承担了许多额外的义务，比如IPO之前社保公积金税收之类或有负债的垫付义务，IPO后更长的锁定期、股价维稳义务，等等。

　　不论民主到什么程度，只要存在代理行为/代议制，组织的行为最终就会决定于部分甚至个别成员，但结果却由全体成员承担。

　　有代理行为，就有代理成本。公司治理规则一大堆，目的就是控制（不是消除）代理的成本。

　　大股东做对了，利益归公司所有，进而归全体股东所有。做错了，大股东就要承担责任。

　　这样公平么？能者是要多劳，英雄确有救世的义务，但义务到这种程度，合理吗？立法的目的真的是这样吗？

　　这就是证监会在执法、调查、听证、复议、行政诉讼过程中，碰到伶牙俐齿的，会面对的灵魂拷问。

　　行政执法的口径问题，最后能上升为法哲学问题。

　　根据证监会的统计，2016年至2018年期间，证监会共处罚上市公司虚假陈述案件170件，其中只有11.76%的案件中的上市公司控股股东、实际控制人受到了处罚。

　　A股上市公司，存在控股股东、实际控制人的比例肯定远不止11.76%。其余88.24%的上市公司的虚假陈述行为，就一点没有控股股东、实际控制人的意志在内么？

　　对于其余88.24%的虚假陈述上市公司，如果证监会不处罚大股东，投资者自己又拿不出证据，投资者就没法证明大股东存在过错。这就是虚假陈述诉讼中，大股东不常被列为共同被告的重要原因。

　　据我们的统计，2000年1月1日至2019年12月31日，只有9家上市公司的大股东成为虚假陈述诉讼的被告。同期，涉及虚假陈述诉讼的上市公司共有120家，亦即，大股东在虚假陈述诉讼中成为被告的案件比例为7.5%。

　　与11.76%的大股东被证监会处罚的比例相比，7.5%的大股东成为被告比例这一数据具有合理性。

新《证券法》把中小股东当幼儿园小朋友对待

　　新《证券法》实施后，投资者无法证明大股东存在过错的问题，不是解决了，而是一劳永逸地消失了，不再有这个问题了。

　　如上文所述，根据新《证券法》，大股东对上市公司虚假陈述的过错责任改成了过错推定责任。有了这一改动，投资者把大股东列为被告，状子一交，作为原告，完事了。手忙脚乱、抓耳挠腮，想尽办法从主观、客观各个维度去证明自己并无过错，那是大股东的事。

　　作为法学基础知识，过错责任，是成年人之间一般侵权行为的归责原则；过错推定责任，是三岁小朋友在幼儿园受到伤害时对幼儿园的归责原则。

　　《证券法》对大股东的归责原则，从过错责任修改为过错推定，等于是把投资者从成人弱化为无民事行为能力的幼儿园小朋友。在少子化的时代，对投资者也可以说是非常呵护的了。

大股东和上市公司，谁是责任人？谁是第一责任人？

　　如上面所述，在虚假陈述诉讼中，同时起诉大股东的案例不多。理由有：证明大股东的过错存在难度、只告上市公司大部分时候足以拿到赔偿、最高人民法院虚假陈述司法解释规定应当先由上市公司赔偿，甚至还有对大股东的地方保护主义态度。

　　起诉上市公司的同时，起诉大股东，而且以大股东为第一被告的，就更少了。

　　根据证监会直管的中证中小投资者服务中心（“投服中心”）的说法，他们支持起诉的大连控股虚假陈述案，是第一个以大股东为第一被告且终审胜诉案例（*ST游久案中，被告是二、三大股东，不是控股股东，不是实际控制人）。

　　大连控股案中，第一被告代某是大连控股的实际控制人，第二被告周某是财务总监，第三被告才是上市公司本身。

　　“追首恶”是投服中心支持投资者诉讼的一贯原则。投服中心认为，追责首恶有利于将因虚假陈述引发的民事赔偿责任落实到具体责任人员身上，减轻或避免上市公司、中小股东间接承担的民事赔偿责任。同时也有利于警示上市公司实际控制人、董监高勤勉尽责，避免做出损害上市公司利益的行为。

　　投服中心公开呼吁，投资者提起虚假陈述索赔时，把首要责任人作为第一被告。

　　目的同样是防止虚假陈述诉讼对投资者的“二次伤害”，最高人民法院也支持追究大股东等首恶的法律责任。

　　在2019年6月21日发布的《关于为设立科创板并试点注册制改革提供司法保障的若干意见》中，最高人民法院明确表态，“发行人的控股股东、实际控制人指使发行人从事欺诈发行、虚假陈述的，依法判令控股股东、实际控制人直接向投资者承担民事赔偿责任。”

　　在2019年9月6日的第二届中小投资者服务论坛上，最高人民法院民二庭副庭长付金联表示，“证券商事审判中，我们将严格落实发行人及其相关人员的信息披露第一责任。为防止对投资者的‘二次伤害’，我们认为，如果发行人从事欺诈发行、虚假陈述等违法行为是受控股股东或者实际控制人指使而实施，应当依法判令控股股东、实际控制人直接向投资者承担民事赔偿责任。”意思是要将大股东直接赔偿的范围从科创板扩大到所有上市板块。

　　“大股东是第一责任人+连带责任”和“直接承担民事赔偿责任”，细究是存在差异的。

　　在追究且首先追究大股东责任这一点上，双方一致，没有分别。但是，在大股东之外，是否还要追究上市公司的连带责任，投服中心认为要，实际也是这么做的，在大连控股案中，上市公司被列为第三被告。最高人民法院的表态，则看不出这个意思来。

　　我们不负责地认为，两个追责方案产生差别的原因，可能是两家援引的不是同一个法律条款。前者援引的肯定是《证券法》的虚假陈述赔偿条款，在老《证券法》是69条，在新《证券法》是85条。但是，最高人民法院援引的，可能不是《证券法》，而是《公司法》中禁止股东滥用权利损害公司或者其他股东利益的条款，即《公司法》的20条第2款。

　　第二十条   公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程，依法行使股东权利，不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益；不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益。

　　公司股东滥用股东权利给公司或者其他股东造成损失的，应当依法承担赔偿责任。

　　公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。

　　《中华人民共和国公司法》

　　我们的理由是，依法判令控股股东、实际控制人“直接向投资者承担民事赔偿责任”，实在难以与《证券法》的虚假陈述赔偿条款相衔接。新老《证券法》的规定，都是上市公司承担赔偿责任、大股东承担连带责任。这与大股东直接承担赔偿责任，文义存在重大差别。

　　审判实践中，上不上被告席，被告席上坐第一位还是第二位，对于上市公司和大股东的影响，是天壤之别。

　　因此，追究大股东的责任，两个追责方案是一致的。但背后的法律依据、救济制度可能不同。

　　更有意思的是，如果按照“大股东是第一责任人+连带责任”的追责方案，只要不能证明自己没有过错，大股东就应当对上市公司的责任承担连带责任，其效果，恰好就是最高人民法院所可能援引的《公司法》第20条第2款之下的第3款所规定的公司人格否认、揭开公司面纱，只是相对而言，对大股东更为严厉。

　　如果最高人民法院日后说“直接向投资者承担民事赔偿责任”与《证券法》的虚假陈述赔偿条款不相冲突，而且在判决大股东直接赔偿投资者的同时，也判令上市公司承担连带责任，那本条当我们没写。

追究大股东的虚假陈述责任，比揭开公司面纱的门槛低太多

　　如上文所述，《民法总则》《公司法》《九民纪要》中，揭开公司面纱，否认公司法人人格，勒令股东对公司承担连带责任的条款中，使用了“滥用”、“特定事实发生时”、“严重损失债权人利益”、“例外”之类的定语，步步设防。最高人民法院用了1954个字，从正反两个角度设定了许多条条框框，目的就是限制这一例外条款的过度使用。投资者想要让法院揭开公司面纱，需要努力证明案件满足了这些条条框框。

　　也如上文所述，《证券法》中，对于虚假陈述的赔偿，大股东的连带责任条款，没有任何“严重损害”、“滥用”、“故意”、“重大过失”的之类的限制性用语，大股东唯一的逃生通道，是自己不存在过错。老《证券法》中，对于大股东是否存在过错，投资者尚且负有举证责任，新《证券法》中，投资者连举证责任都没有了。

　　也就是说，在虚假陈述案件中，让大股东承担赔偿责任，比否认公司人格、揭开公司面纱容易多了。

三条演义

　　《公司法》第20条第2款，保护的是公司和其他股东，是过错责任，赔偿的前提是给公司或者其他股东造成损失。

　　《公司法》第20条第3款，保护的是公司的债权人，也是过错责任，赔偿的前提是“严重”损害公司债权人的利益。

　　对其他股东的保护，比对债权人的保护，要有力。

　　在虚假陈述诉讼中，相对于大股东，投资者是上市公司的其他股东。新《证券法》规定的“连带责任+过错推定”，对作为其他股东的投资者的保护，比《公司法》第20条第2款对其他股东的一般保护，要有力。

　　虚假陈述诉讼中，投资者也是上市公司的债权人。新《证券法》规定的“连带责任+过错推定”，对作为债权人的投资者的保护，比《公司法》第20条第3款对债权人的一般保护，也要有力。

　　所以，这三个条款，按对投资者的保护力度降序排列，依次是新《证券法》第85条、《公司法》第20条第2款、《公司法》第20条第3款。

　　在立法、司法、执法机关眼中，这三个法条关系如何，我还没看到其他资料。看官如知道，望提示点拨。

两个结论

　　我们认为：

　　1．对于虚假陈述，《证券法》规定的大股东连带责任，本质上是有限责任制度的例外，本质上是否认了公司的法人人格，是撕破公司的面纱，而且门槛比一般的否认公司人格案件更低。在新《证券法》第85条对大股东由过错责任改为过错推定责任之后，对大股东连带责任的追究，更是低到了几乎没有门槛，适用条件远宽松于《公司法》第20条第3款规定的公司人格否认制度。

　　法条上，这一规定是否与其他规定相冲突；法理上，这一规定优先考虑的是效率还是公平；法制史上，这是与时俱进还是开历史倒车，有讨论余地。

　　2、对于大股东，较之于被以《证券法》85条追究连带责任，且是第一责任人，不如被以《公司法》20条第2款追究责任，因为前者是过错推定，举证责任在大股东，后者是过错责任，举证责任在投资者。

　　但是，这极可能是一种奢望。先不说新法优于旧法、特别法优于普通法，单考虑投资者受偿的可能性这一实现问题，有了《证券法》的连带赔偿条款在，法院仍然坚持只判大股东单独赔偿投资者，不捎带上市公司，压力太大。在很多大股东只是徒有身价，拿不出现金赔偿的情况下，更是如此（虚假陈述公司很多是ST公司）。

　　日后，投服中心按照《证券法》第95条第3款规定的默示参与、明示退出制度，代表上市公司股东名册上的全体股东提出索赔的时候，法院的压力又会更大，大股东更加可能赔偿不起。现在一个虚假陈述诉讼，三五千个股东起诉算多的，日后三五万股东起诉会是常见的。

　　来源 | 微信公众号“资本市场的规则”