随着商业环境的不断发展和变化，公司治理结构也日益复杂。在这个背景下，董事作为公司治理的核心力量，其职责与行为规范尤为重要。因现行公司法缺乏对“事实董事”、“影子董事”的直接约束，故新《公司法》借鉴并引入了域外法律的“事实董事”、“影子董事”规则，进一步强化了对实际控制人及控股股东的行为规范。

“事实董事”(de facto director)和“影子董事”(Shadow Director)的概念均起源于英国公司法。具体来说，“事实董事”是指未按照公司法和公司章程规定的条件和程序被正式任命为董事，但实际履行董事职能的人；“影子董事”是指那些虽然名义上不是公司的董事，但公司董事通常按照其指示或意愿行事的人。通常情况下，“事实董事”直接行使董事职权、签署文件、代表公司行事等，而“影子董事”则通过指示、指令其他董事来间接行使董事职权。

新《公司法》第一百八十条第三款被称为“事实董事规则”，是新增条款，即控股股东、实际控制人虽然不担任公司董事，但执行公司事务，行使董事、董事会的职权时，应当承担董事的义务与责任。第一百九十二条被称为“影子董事规则”，即控股股东、实际控制人指示董事、高管从事损害公司或者股东利益行为的，与该董、高承担连带责任。这里与民法典共同侵权的规定是一致的，控制人和被控制人之间构成一个整体，对被侵权人共同侵权，应当承担连带责任。

【法条链接】：《中华人民共和国公司法（2023修订）》

第一百八十条 董事、监事、高级管理人员对公司负有忠实义务，应当采取措施避免自身利益与公司利益冲突，不得利用职权牟取不正当利益。

董事、监事、高级管理人员对公司负有勤勉义务，执行职务应当为公司的最大利益尽到管理者通常应有的合理注意。

公司的控股股东、实际控制人不担任公司董事但实际执行公司事务的，适用前两款规定。

第一百九十二条 公司的控股股东、实际控制人指示董事、高级管理人员从事损害公司或者股东利益的行为的，与该董事、高级管理人员承担连带责任。

新《公司法》并没有对“执行公司事务”这一认定事实董事的决定性因素做出明确界定。笔者认为域外判例对事实董事认定规则可以为新《公司法》相关司法解释的制定提供参考。

在Re Hydrodam (Corby) Ltd一案中，Millett法官认为，要确定某人是否为公司的事实董事，必须证明他承担了与公司有关的职能，且这些职能只能由董事适当地履行。仅证明他参与公司事务的管理或承担与公司业务有关的任务，而这些任务可以由董事会以下的经理等人适当执行的，不能认定其为事实董事。

而Hillyard法官则认为可以通过以下十个特征认定事实董事（但并非需要同时具备所有特征）：（1）事实董事必须在行为上能够被推定为董事；（2）他必须是或曾经是公司治理结构的一部分，并参与领导(directing)与被起诉的行为有关的公司事务；（3）他必须是领导与被诉事宜相关的公司事务的唯一人员，或者对被诉事宜具有重大或主要的影响和力量，仅有一定的影响力可能是不够的；（4）他曾作出行为或行使职能，以暗示其与公司管理有关的行为权限与法定董事相同；（5）他所履行的职能和被起诉的行为必须只能由董事承担，而不能由经理或董事会以下的其他员工适当地履行；（6）他被视为董事、被称为董事或以董事身份行事，但是否实际使用董事头衔不是必要条件；（7）他的角色可能只涉及公司的部分事务，只要该部分是被起诉的部分；（8）他需要对他人承担责任、参与重大决策；（9）他代表公司进行干预以防止某些行为的权力可能就足够；（10）他必须不仅仅是代理人、员工或顾问。

影子董事的认定规则相较于事实董事更为复杂，因为其涉及的是那些幕后操纵、间接影响公司决策的个人。

在1994年的Re Hydrodam（Corby）Ltd案中，法院将影子董事的构成要件界定为：（1）影子董事于幕后操纵形式董事或事实董事，不直接参与公司业务的决策执行；（2）影子董事对公司业务执行决策具有支配和控制的影响力，足以使得董事会遵守其指令；（3）此种支配控制力须达到持续影响，使得董事会习惯于服从影子董事之指令；（4）不必须以支配控制公司的所有行为为限。在2000年的Secretary of State for Trade and Industryv. Deverell案中，前述构成要素呈现出发展变化。该案法官认为，如果能够证明全部或部分董事将自己置于服从的地位或者放弃其独立判断时，支配和控制者自然可以构成影子董事，并不以董事会完全丧失独立性为前提。

根据新《公司法》第一百九十二条的规定，关于影子董事的认定，应当综合考虑以下关键要素：首先，该人员必须未列入国家企业信用信息公示系统所公示的董事名单之中；其次，该人员不得直接参与公司的日常事务决策与执行过程；最后，该人员需具备控股股东或实际控制人的身份，并存在对董事进行指示的实际行为。只有同时具备上述条件的控股股东或实际控制人，方可被称为“影子董事”。

【案情概要】

A公司于2012年6月27日成立，甲是该公司股东、执行董事兼总经理、法定代表人，始终负责公司的运营管理。甲与乙系夫妻关系，乙是该公司监事。2016年1月15日、26日，丙、丁分别与A公司当时的各股东共同签订《投资协议》，以300万元向A公司增资并办理工商登记手续。

自丙、丁入股以来，一直无法参与、监督公司运营事务，也无法了解经营状况、盈利情况，后提起股东知情权诉讼，并获得胜诉判决。在执行生效判决时，丙、丁发现甲于2016年底在未召开任何公司会议决议的情况下擅自将A公司4558361元资金全部转入由其担任法定代表人、执行董事兼经理，由乙担任监事的B公司，且在B公司2021年1月14日因为决议解散而注销时，作为A公司的股东、执行董事兼总经理、法定代表人的甲未向B公司主张返还4558361元，且在B公司注销的清算报告上，甲签字确认B公司债权债务已清理完毕，上述行为严重损害A公司的利益。甲、乙作为A公司的执行董事兼经理、监事，擅自利用自己对A公司的控制及管理地位，对关联方大额转账，且未及时主张债权，造成A公司利益受损。

【争议焦点】

甲、乙的行为是否造成A公司利益受损？是否应当向A公司承担赔偿责任？

【法院裁判】

实际控制人不同于控股股东，其在公司解散后并无对公司组织清算的直接法定义务。但是如果公司的实际控制者对公司的经营事务具有与董事一样的权力，即使其不是根据公司法和公司章程规定正式选举产生的董事，但实际上已以董事身份行事，属于事实上的董事，即事实董事，也应当对公司债权人承担信义义务。事实董事作为公司的实际控制者和实际经营者，当其行为有恶意或重大过失并致债权人损害时，当然应对该债权人承担赔偿责任。如果公司解散后，实际控制人利用其对公司的控制力或者影响造成公司未依法清算的后果的，则应当承担相应的民事责任。至于承担民事责任的方式和范围，应当综合考虑其主观过错的性质、影响公司的程度、导致公司未能依法清算的情形以及造成公司财产损失的范围等因素，参照清算义务人的民事责任的规定，在具体个案中加以分析认定。

最终，法院判决甲、乙应于判决生效后七日内向A公司给付4558361元及资金占用费用。

在实践中，对于事实董事和影子董事的认定及其法律责任的界定，往往需要法院根据具体情况进行综合判断。对于公司及其股东而言，了解并掌握事实董事和影子董事的相关规则，有助于更好地维护自身权益，防止因不当行为导致的损失。同时，对于监管机构而言，加强对事实董事和影子董事的监管，有助于维护市场秩序，保护投资者利益，促进公司健康发展。

作者：郭慧民、陈鹏鹏

首发：微信公众号“镑可股权”