工程建设属于劳动密集型行业，是建筑工人聚集的之地，施工过程中建筑工人受伤事故并不鲜见。《民法典》第一千一百九十二条第一款规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。接受劳务一方承担侵权责任后，可以向有故意或者重大过失的提供劳务一方追偿。提供劳务一方因劳务受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”’这是经常适用的法律规定，看似简单，实际上在实践中争议很大。

笔者认为，工程施工中提供劳务者受伤的责任判定具有特殊性，这属于在建设工程施工合同的旅行中的“劳务”，是隶属于建设工程施工活动的，因而才具有特殊性。例如《建筑法》第二十二条的规定：“建筑工程实行招标发包的，发包单位应当将建筑工程发包给依法中标的承包单位。建筑工程实行直接发包的，发包单位应当将建筑工程发包给具有相应资质条件的承包单位。”劳务分包亦是如此。

根据劳社部发〔2005〕12号文件规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”尽管该规定仍有效，但据笔者了解，明确不适用该规定，令人费解。

有关提供劳务一方在劳务过程中自己受到伤害时的工伤事故责任承担问题，应该弄清三个问题：首先要明确双方之间系个人间的劳务关系。构成个入劳务责任，首先必须在责任人和行为之间具有劳务关系。接受劳务一方与提供劳务一方之间的特定关系，表现为三个方面：首先，接受劳务一方与提供劳务一方之间具有特定的人身关系,即提供劳务一友在受雇期间,其行为受接受劳务一方意志的支配与约束;在从事劳务活动过程中,提供劳务一方按照接受劳务方的意志所实施的行为,实际上等于接受劳务一方自己所实施的行为。

其次，接受劳务方与提供劳务方所造成的第三人的损害之间存在特定的因果关系，损害事实虽系提供劳务一方的行为直接造成，但接受劳务一方对提供劳务一方选任不当，疏于监督管理等作为与不作为的行为，是损害事实得以发生的主要原因。

最后，接受劳务一方与提供劳务一方之间有特定的利益关系。提供劳务一方在受雇期间所实施的行为，直接为接受劳务一方创造经济利益以及其他物质利益，接受劳务一方承受这种利益,提供劳务一方据此得到报酬。

以这三个方面所构成的接受劳务一方与提供劳务一方之间的特定关系为前提，这种特定关系,就直接表现为个人劳务关系，接受劳务一方支付的是对价，提供劳务一方支付的是劳动力,劳务关系就是购买劳动力的合同关系。因此，尽管个人劳务责任的损害事实是由提供劳务一方从事劳务活动行为所致，而不是接受劳务一方的行为直接所致，也不是接受劳务一方授权提供劳务一方所致,但是,接受劳务一方均应对损害承担赔偿责任。

其次应确定提供劳务一方的行为是因劳务产生。如果提供劳务一方的行为纯属个人行为，与劳务无关，那么接受劳务一方无须承担责任。一般情况下，劳动者受伤虽系由于超出自身工作职责的行为导致，但其该行为目的系协助工友更好完成工作，而非完全与劳务无关，故应当认定属于因劳务产生。考察为加害人的损害后果负责的责任人地位，主要是看：双方有无确定特定关系的事实或合同；加害人是否受有责任人的报酬；加害人的活动是否受责任人的指示、监督或监护等约束；加害人是否向责任人提供劳务。

最后应厘清各自过错。提供劳务者的损害后果有可能是由于其自身疏忽大意、未按规定流程操作等原因引起的，也有可能是接受劳务一方指示错误、未提供必要的安全保护措施等原因引起，对此双方应根据过错程度和原因力大小各自承担相应的责任。更有特殊之处在于其还涉及违法分包的情况，此时违法分包单位应与接受劳务一方对受伤的雇员承担连带赔偿责任。

司法实践中，“农民工”受伤救济途径通常有两种：第一种是直接向“包工头”主张损失赔偿。该种诉讼方式法律关系简单，举证难度小，诉讼周期短，但弊端也很明显，比如伤残等级鉴定标准相较工伤而言，往往赔偿数额较低，且“农民工”还要根据自身过错承担一部分过错责任，另外，被诉“包工头”如果财务状况不好，还存在执行难问题。

第二种是向“包工头”、违法分包人、转包人主张共同赔偿责任。《民法典》第791条第3款规定，违法分包人、转包人将工程发包给不具备相应资质条件的单位，是一种逃避施工现场安全管理义务的行为，应认定为违法分包人、转包人存在选任或安全保障过失，对“包工头”招用的“农民工”遭受事故伤害有共同过错。《民法典》第1168条规定，二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。

首发：微信公众号“秋水长天居士的小窝”