引 言

系列文章：

终本案件再救济系列之一 | 股东出资不位，追究股东补缴责任和相互连带责任

终本案件再救济系列之02——股东抽逃出资，追究股东补缴责任

终本案件再救济系列之03——瑕疵出资股权转让，追究前后股东补缴责任

终本案件再救济系列文章之04——就股东增资时未全面履行出资义务，董监高怠于履行督促职责的，可追究董监高责任

终本案件再救济系列文章之05——股东抽逃出资时，法定代表人和董监高未尽忠实勤勉，协助抽逃的，可追究法定代表人和董监高责任

终本案件再救济系列文章之06——股东滥用公司法人独立地位，追究股东赔偿责任

终本案件再救济系列文章之07—— 一人有限责任公司财产混同，追究股东对公司债务的连带责任

《公司法司法解释三》第五条规定，发起人因履行公司设立职责造成他人损害，公司成立后受害人请求公司承担侵权赔偿责任的，人民法院应予支持；公司未成立，受害人请求全体发起人承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持。公司或者无过错的发起人承担赔偿责任后，可以向有过错的发起人追偿。

该条规定建立的具体规则如下：

一、公司设立成功，则发起人因履行公司设立职责造成他人损害的，损害赔偿责任应当由公司承担。

该条规则的适用前提是发起人是因履行公司设立职责造成他人损害，如果不是因履行公司设立职责额造成他人损害，则不应适用本规则。其实本条整个司法解释适用的前提条件或旨在解决的问题就是发起人因履行公司职责二造成他人损害的责任承担问题，故如果发起人造成他人损害的原因与设立公司无关，就无需考虑公司或其他发起人承担责任的问题。

公司设立成功的情形下，受害人唯有向公司请求承担赔偿责任，而不可向造成其损害的发起人请求承担赔偿责任，因为发起人为履行公司设立职责所做的行为实质上是职务行为，则在公司设立成功后，其权利与义务应当由公司享有与承担，而不应由发起人承担。

二、公司设立失败，则发起人因履行公司设立职责造成他人损害，损害赔偿责任应当由全体发起人承担连带责任。

该条规则解决的是在公司设立失败的情况下，发起人因履行公司设立职责造成他人损害责任的承担。

首先，受害人可以请求全体发起人承担连带赔偿责任。虽然损害可能是一位发起人履行设立职责而引发，但受害人仍享有向全体发起人索赔的权利，其他发起人不得以其非损害事故引发人而予以抗辩。

其次，各发起人承担的责任是连带责任，也就是说，受害人可以要求其中的一位发起人或部分发起人承担全部的赔偿责任，该被请求的发起人不得以其他发起人亦应分担赔偿责任来予以抗辩，换言之，被请求的发起人不得以其内部的责任分担来抗辩其应对受害人的承担的连带赔偿责任。

三、发起人因履行公司设立职责造成他人损害，在公司或无过错的发起人承担赔偿责任后，可以向有过错的发起人追偿。

本规则解决的是公司或无过错的发起人对外承担赔偿责任后对内的追偿问题，如果要实现追偿，需满足以下两个条件：

（一）追偿权利人为已经对外承担赔偿责任的公司或无过错的发起人。这里要特别注意的是追偿的发起人仅限于无过错发起人，如果发起人本身就对造成他人损害负有过错，其不享有追偿的权利。

（二）追偿的对象是有过错的发起人，如果发起人没有过错，则公司不得追偿，各发起人彼此之间亦不得互相追偿，但可以依照约定或法律规定予以分摊责任，唯有在发起人对损害事故的发生负有过错的情况下，公司或其他无过错的发起人方可对其追偿。

案例1：西安中盛流体技术有限公司与西安中健冶金设备科技发展有限公司侵害企业名称权纠纷上诉案，（2016）陕民终585号

法院认为：

李建民在原告处任职期间，即以西安中健冶金科技有限公司发起人股东和法定代表人身份注册设立了西安中健冶金科技有限公司，在注册公司后仍在原告公司任职，根据《中华人民共和国公司登记管理条例》、《企业名称登记管理实施办法》之规定，西安中健冶金科技有限公司注册前需要申请名称预先核准，李建民作为西安中健冶金科技有限公司的发起人股东明知原告的存在，却仍向工商机关将“西安中健冶金科技有限公司”这一名称申报公司名称预先核准，明显存在与原告名称构成近似和高度雷同的主观故意、追求与原告名称近似或者混淆的意图；李建民的行为对于西安中健冶金科技有限公司名称的出现和被登记注册起到了关键作用，客观上利用了其在原告任职的便利条件，在西安中健冶金科技有限公司登记注册及与原告的老客户签订合同过程中起到了帮助侵权的作用，其行为主观恶意明显，因此李建民的行为在法律层面应给予否定性评价。但考虑到公司注册设立过程中，在公司名称预先核准程序中对公司名称的使用，并非作为市场主体身份的使用，不是参与市场经营活动中的使用，该环节不存在混淆市场主体的空间，不属于《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第（三）项规定的“使用”企业名称的行为，且根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（三）》第五条“发起人因履行公司设立职责造成他人损害，公司成立后受害人请求公司承担侵权赔偿责任的，人民法院应予支持”之规定，李建民在公司名称预先核准程序中的行为系履行公司设立职责，因此，不宜认定李建民构成侵害原告企业名称权的不正当竞争行为；而在西安中健冶金科技有限公司登记注册之后，李建民是以西安中健冶金科技有限公司的名义对外开展业务，属于职务行为，应由西安中健冶金科技有限公司承担责任。

案例2：上海戴比尔斯矿业投资管理有限公司诉乌鲁木齐铁路局财产损害赔偿纠纷案，(2014)新民二初字第44号

法院认为：

《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任”。当“行为人”是法人时，法人对其代表人执行职务的致害行为，对受害人单独承担全部责任。至于法人承担责任后对有过错的代表人的追偿或者处罚，得根据法人章程或者公司法有关规定进行。涉案压覆乌拉提煤矿探矿权的侵权行为后果是由负责库俄铁路公司筹建和建设管理人的铁路局管理失误造成的，但铁路局虽为独立的法人，其并非库俄铁路的实际业主和受益人。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第一条关于“为设立公司而签署公司章程、向公司认购出资或者股份并履行公司设立职责的人，应当认定为公司的发起人，包括有限责任公司设立时的股东”的规定，铁路局设立库俄公司指挥部，充当建设管理人的行为实质上是履行库俄铁路公司发起人的职责。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第五条规定：“发起人因履行公司设立职责造成他人损害，公司成立后受害人请求公司承担侵权赔偿责任的，人民法院应予支持。”故库俄铁路公司成立后，其作为库俄铁路建设项目的法人依法对项目的资金筹措、建设实施、生产经营、债务偿还和资产保值实行全过程负责，本案侵权损害赔偿责任不应由其发起人铁路局承担。原告戴比尔斯公司坚持仅要求铁路局作为被告，不追加库俄铁路公司为被告，其诉讼主体有误，本院不予支持。

对外承担连带责任并不妨碍发起人按照内部约定，要求其他发起人分担或者追偿。在设立公司过程中，发起人之间最好要签署发起人协议，约定清楚出现上述情形时，内部如何承担责任。尤其针对部分发起人因过错导致的损害，要根据过错程度，要求其赔偿其他发起人遭受的损失。

因此，在设立公司时，需擦亮双眼，谨慎选择合作伙伴，否则如果遇到资信不良、实力不佳的公司发起人，在承担连带责任后，追偿将变得很困难。

最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（三）

第五条 发起人因履行公司设立职责造成他人损害，公司成立后受害人请求公司承担侵权赔偿责任的，人民法院应予支持；公司未成立，受害人请求全体发起人承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持。

公司或者无过错的发起人承担赔偿责任后，可以向有过错的发起人追偿。

首发：微信公众号“老蒋商事与破产法律服务