一般而言，因工程质量缺陷产生的工程修复费用在通过现有证据无法准确认定的情形下，司法实务中一般会进行司法鉴定。不过，鉴定时面临的情况千差万别，难免可能遇到不具备鉴定条件，无法鉴定出修复费用的情形。此时，工程修复费用该如何认定？发包人又能否主张到该费用？

**天盛**集团有限公司与**奥林**建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案

【审理法院及案号】

 最高人民法院 （2019）最高法民申6431号

【当事人信息】

再审申请人（一审被告、反诉原告，二审上诉人）：**天盛**集团有限公司（以下简称天盛公司）

被申请人（一审原告、反诉被告，二审被上诉人）：**奥林**建筑工程有限公司（以下简称奥林公司）

【案情简介】

2011年4月2日，天盛公司与奥林公司签订建设工程施工合同，约定天盛公司将某工程发包给奥林公司。后奥林公司进场施工，工程于2012年11月15日竣工验收。2012年12月4日，双方签订工程移交协议书，奥林公司将工程移交给天盛公司使用。

起因：因双方对工程是否存在质量问题不能达成一致意见，以致成讼。经天盛公司申请，鉴定机构对是否存在工程质量问题进行了鉴定。

鉴定过程：鉴定机构出具鉴定意见认定工程存在多处施工质量问题。天盛公司遂诉请奥林公司给付维修费用。然奥林公司只同意承担施工工程主体和装饰方面出现质量问题的修复费用，对因设计变更产生质量问题的费用不同意承担。后天盛公司再申请对出现工程质量问题所需维修费用进行鉴定，但鉴定机构认为该案件的档案材料没有关于工程质量问题的修复设计，故不能鉴定，遂予退鉴。

审理经过：一审法院认为由于现对维修费用无法做出，故该数额无法确定，待证据充分后可另行主张权利。天盛公司不服提起上诉，认为按程序规定，一审法院理应另行委托鉴定机构进行再次鉴定，以确认维修费用的具体数额。二审法院认为在受委托的鉴定机构具备相应鉴定资质而申请鉴定该事项的天盛公司不能提供维修设计的情况下，任何鉴定机构均无法进行该相关鉴定工作。天盛公司主张应另行委托鉴定机构对维修费用重新鉴定不能成立。天盛公司不服二审法院的认定，申请再审。

【再审法院裁判观点】

本案一审审理期间，案涉工程经鉴定存在质量问题，天盛公司申请对维修费用进行鉴定，经法院摇号选定鉴定机构，但鉴定机构以案件档案资料中没有工程质量问题修复设计因而无法鉴定为由退回鉴定资料。案涉工程监理工程师在一审时出庭证明施工过程中存在应天盛公司要求变更地面设计和变更建材的情况，但天盛公司未提供设计变更图纸。由于天盛公司曾在施工过程中要求进行设计变更，但其未能提供设计变更后的工程图纸，鉴定期间也未能提供修复设计图纸，工程维修费用不具备鉴定条件，且一审法院在判决中已告知天盛公司待其有充分维修费用证据后可另行主张权利。现天盛公司以维修费用应重新鉴定为由申请再审，没有事实和法律依据。

（一）不具备鉴定条件的认定

以上案例中，天盛公司上诉时提出按程序规定，一审法院理应另行委托鉴定机构进行再次鉴定以确认维修费用的具体数额。此引出一个问题，即当已委托的鉴定机构认为不具备鉴定条件时，是应当重新选定鉴定机构进行鉴定，还是应当终止鉴定？对此，实务中各法院的做法并不完全相同。部分法院在通知当事人摇号选定鉴定机构时，会在摇号选定一家鉴定机构的同时设置一至两家备选鉴定机构，目的是防止该选定的鉴定机构不具备鉴定事项的鉴定能力时，可以启用备选鉴定机构。实践中，争议比较大的是，当选定的鉴定机构具备鉴资质，但认为鉴定事项“不具备鉴定条件”时，该如何判断其作出的该意见是因鉴定机构本身鉴定能力导致，还是因鉴定事项本身导致？对该问题的认定权，法院是否能否行使？如能行使，法院认定的依据又是什么？又是否准确？以上案例中，二审法院认为“在受委托的鉴定机构具备相应鉴定资质而申请鉴定该事项的天盛公司不能提供维修设计的情况下，任何鉴定机构均无法进行该相关鉴定工作”，该认定又是否一定准确？

客观而言，关于是否具备鉴定条件的认定，各鉴定机构因鉴定能力、鉴定水平差异等因素影响可能会得出不同结论。因此，是否具备鉴定条件的认定与该鉴定机构是否具备鉴定资质并不对等。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条第一款规定了当事人申请重新鉴定的四种情形，分别为鉴定人不具备相应资格、鉴定程序严重违法、鉴定意见明显依据不足、鉴定意见不能作为证据使用的其他情形。那么，在鉴定机构未对该事项进行鉴定，仅是认为“不具备鉴定条件”的情形下，是否属于前述条款规定的可以申请重新鉴定的情形？对此，本文理解，鉴定机构作出“不具备鉴定条件”的认定属于对某鉴定事项的鉴定意见，在发包人有充分的证据证明该鉴定事项具备鉴定条件的情形，则可以申请重新鉴定。其中最直接、最简单的举证即是发包人单方委托了其他鉴定机构对该事项进行鉴定，且该鉴定机构作出了相应的鉴定意见。以上案件中，未有信息显示天盛公司另行单方委托鉴定机构对修复费用进行了鉴定，其亦未提供其他证据证实鉴定机构作出“不具备鉴定条件”的认定依据不足，故而其申请重新鉴定的请求最终未能获得法院支持。不过，在发包人未有证据证明鉴定机构作出“不具备鉴定条件”的认定依据不足的情形下，是否就一定不能重新鉴定？本文认为对此需要慎重对待。因鉴定事宜专业性非常强，不具备相应专业知识、能力及经验的人员作出的判断并不一定准确。即使是法院，在认定时亦应当建立在有充分依据的基础上，否则一旦认定错误，很可能导致当事人权利落空。

（二）不具备鉴定条件情形下，工程维修费用如何认定？

虽然鉴定属于司法实务中常见的、也是非常重要的认定工程维修费用的方式，但是其并非唯一方式。在不具备鉴定条件，工程维修费用无法通过鉴定的方式认定的情形下，工程维修费用是否就必然无法认定呢？答案当然是否定的。部分情形下，即使工程维修费用不具备鉴定条件，发包人主张该费用仍有获得法院支持的可能。例如发包人后期对工程进行了维修，其提供了证明维修费用发生的事实及具体金额的维修合同及费用发票等，前述证据即可作为认定工程维修费用的证明，工程维修费用亦可相应认定。即虽然发包人不能就尚未发生但必然会发生的工程维修费用通过鉴定方式确定维修费用具体金额，但是发包人可以就已经实际发生的，因承包人施工质量问题导致的工程维修费用向承包人主张损失赔偿。

维修费用无法通过鉴定方式确定不等于发包人丧失主张维修费用的权利，正如以上案例中一审法院及再审法院均认为“天盛公司待其有充分维修费用证据后可另行主张权利”。因此，在鉴定条件不具备的情形下，发包人不妨考虑待条件具备时或者提供其他佐证材料（例如通过提供已实际发生的维修费用费支付凭证、维修合同等）主张维修费用。

此外，发包人亦可考虑在法院不同意重新鉴定的情形下，自行委托第三方鉴定机构对修复费用进行鉴定。如鉴定出修复费用且该鉴定机构并不存在违法鉴定的情形，则该鉴定意见即可作为要求重新鉴定或者直接主张修复费用的关键性证据。

当然，无论发包人考虑何种救济途径，在维权成功之前，均应当注意法律关于民事诉讼诉讼时效的规定。对此，发包人可通过不定期向承包人书面主张维修费用的方式，达到中断诉讼时效的目的，以便最大限度保障主张维修费用的诉请得以实现。

《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》

第四十条 当事人申请重新鉴定，存在下列情形之一的，人民法院应当准许:

（一）鉴定人不具备相应资格的；

（二）鉴定程序严重违法的；

（三）鉴定意见明显依据不足的；

（四）鉴定意见不能作为证据使用的其他情形。

存在前款第一项至第三项情形的，鉴定人已经收取的鉴定费用应当退还。拒不退还的，依照本规定第八十一条第二款的规定处理。

对鉴定意见的瑕疵，可以通过补正、补充鉴定或者补充质证、重新质证等方法解决的，人民法院不予准许重新鉴定的申请。

重新鉴定的，原鉴定意见不得作为认定案件事实的根据。

作者：姚宗国律师团队