建工律评258丨在建设工程质量不具备鉴定条件的情况下，应否进行损失鉴定？
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郭兴隆
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1个月之前
在发包人向承包人提出的以建设工程质量不符合约定主张赔偿损失的案件中，由于发包人已使用建设工程多年及工程存在后续维修、改造、更换设备等情况，对建设工程质量进行司法鉴定已经不具备相应条件，在此情况下，发包人径行提出损失鉴定申请的，人民法院或者仲裁机构应否予以准许？
笔者认为，人民法院或者仲裁机构不应准许发包人提出的损失鉴定申请。理由是，赔偿损失请求权以建设工程质量存在瑕疵为构成要件，即因承包人施工的工程质量存在瑕疵，从而导致发包人遭受损失，进而引发赔偿损失请求权，亦即发包人提出的赔偿损失请求权以工程质量存在瑕疵为要件事实。在不能证明工程质量存在瑕疵的情况下，经鉴定作出的损失鉴定意见，因与工程质量不存在法律上的因果关系，从而与案件待证事实缺乏关联性。关联性是证据必备的自然属性，是证据能够被采纳的首要条件，在证据规则中发挥着基础性和根本性的作用。所谓关联性，是指“证据必须同案件事实存在某种联系，并因此对证明案情具有实际意义”。[1]关联性实际上就是证据对案件事实所具有的证明性[2]，不具备关联性的证据因不具有证据能力应当被排除，亦无鉴定的必要。因此，根据《民诉法解释》第121条第1款关于“当事人申请鉴定，可以在举证期限届满前提出。申请鉴定的事项与待证事实无关联，或者对证明待证事实无意义的，人民法院不予准许”的规定，在建设工程已不具备进行质量鉴定的条件、无从判断工程质量是否存在瑕疵的情况下，人民法院或仲裁机构不应准许发包人径行提出的损失鉴定申请。
注［1］：沈德咏主编、最高人民法院修改后民事诉讼法贯彻实施工作领导小组编著：《最高人民法院民事诉讼法司法解释理解与适用（上）》，人民法院出版社2015年版，第348页。
注［2］：毕玉谦：《证据法要义》，法律出版社2003年版，第539页。转引自沈德咏主编、最高人民法院修改后民事诉讼法贯彻实施工作领导小组编著：《最高人民法院民事诉讼法司法解释理解与适用（上）》，人民法院出版社2015年版，第349页。
本刊注：
1.本刊原名《福泽周刊》，自2015年10月16日创刊，2019年11月25日更名为《建工律评》。后缀数字，表示发刊序数。
2.鉴于作者水平有限，文中观点难免错误或偏颇，文法、逻辑难免有失恰当，敬请读者不吝赐教。谢谢！
来源：微信公众号“建工律评”
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精选评论
（1）-
虞律师
赔偿损失请求权以建设工程质量存在瑕疵为构成要件，即因承包人施工的工程质量存在瑕疵，从而导致发包人遭受损失，进而引发赔偿损失请求权，亦即发包人提出的赔偿损失请求权以工程质量存在瑕疵为要件事实。
2022-05-30点赞：1 回复
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福泽律师事务所主任
专业领域：建设工程与房地产法律业务
专业资格
1.律师；
2.建造师（项目经理）；
3.注册税务师；
4.助理工程师；
5.工程造价预算员
社会职务
1.山东省高级人民法院特邀调解员；
2.中国施工企业管理协会法律专家；
3.中国建设工程法律论坛观察员委员会观察员；
4.山东理工大学元华庭审研究中心研究员；
5.广州仲裁委员会仲裁员；
6.武汉仲裁委员会仲裁员；
7.济南仲裁委员会仲裁员；
8.包头仲裁委员会仲裁员；
9.宁波仲裁委员会仲裁员；
10.台州仲裁委员会仲裁员；
11.潍坊仲裁委员会仲裁员；
12.天水仲裁委员会仲裁员；
13.桂林仲裁委员会仲裁员；
14.十堰仲裁委员会仲裁员；
15.淄博仲裁委员会仲裁员；
16.聊城仲裁委员会仲裁员；
17.九江仲裁委员会仲裁员；
18.德州仲裁委员会仲裁员；
19.日照仲裁委员会仲裁员；
20.通辽仲裁委员会仲裁员；
21.济宁仲裁委员会仲裁员；
22.唐山仲裁委员会仲裁员；
23.泰安仲裁委员会仲裁员；
24.宝鸡仲裁委员会仲裁员；
25.中建政研专家委员会委员；
26.山东省律师协会建设工程委员会委员；
28.山东省房地产业协会法律纠纷调解中心调解员；
29.淄博市委、市政府法律专家库成员；
30.淄博市公共资源交易中心PPP项目评标专家；
31.淄博市行政复议委员会专家委员；
32.中国民主建国会会员。
著作：《工程索赔法律实务》，人民法院出版社2011年版
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