转包人和转承包人在转包合同中约定，转包人按照转包工程造价的一定比例向转承包人收取管理费。在双方发生的工程价款纠纷中，转包人主张应当扣留合同约定的管理费，其主张能否成立？

笔者认为，转包人请求扣留管理费的主张，不能成立。

1.《建筑法》第28条规定：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”《民法典》第791条第2款规定，承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程支解以后以分包的名义分别转包给第三人。根据《建设工程司法解释（一）》第1条第2款规定，承包人因转包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款的规定，认定无效。因此，转包合同无效。根据《民法典》第155条规定，无效的民事法律行为自始没有法律约束力。合同被认定无效是基于合同的违法性，被认定无效的合同自始无效，不可能产生当事人所预期的法律效果。［1］一旦建设工程施工同被认定无效，则该合同所有条款将当然无效、自始无效、确定无效，这其中就包括管理费条款。转包人依据无效的管理费条款，主张扣留管理费，没有法律依据。

2.有观点认为，合同约定的管理费条款是转包人与转承包人之间的结算和清理条款，根据《民法典》第567条关于“合同的权利义务关系终止,不影响合同中结算和清理条款的效力”的规定，该管理费条款属于有效条款。笔者认为，该认识错误。结算和清理条款效力独立规则，不适用于无效合同，仅适用于有效而被终止的合同。与此对应的是争议解决条款效力独立规则。《民法典》第507条规定：“合同不生效、无效、被撤销或者终止的,不影响合同中有关解决争议方法的条款的效力。”不难发现，不论合同未生效、无效，还是被撤销或终止，合同中的争议解决条款均有效，亦即，只要是合同当事人就解决争议达成合意，该条款即对当事人产生约束力。

3.如果转包人在施工现场设立了项目管理机构并派驻相关人员，对转承包人的施工活动实施了一定的监督管理以及协调配合工作，转包人据此主张管理费的，应当依据《民法典》第157条规定：“民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后,行为人因该行为取得的财产,应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的,应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失;各方都有过错的,应当各自承担相应的责任。法律另有规定的,依照其规定。”按照无效合同过错归责原则，对转包人因实施管理行为产生的损失根据双方的过错予以处理。

本题结论同样适用于被挂靠人向挂靠人主张管理费、违法分包人向分承包人主张管理费的情形。

注［1］：刘德权主编：《最高人民法院裁判意见精选（上）》，人民法院出版社2011年版，第250页。

本刊注：

1.本刊原名《福泽周刊》，自2015年10月16日创刊，2019年11月25日更名为《建工律评》。后缀数字，表示发刊序数。

2.鉴于作者水平有限，文中观点难免错误或偏颇，文法、逻辑难免有失恰当，敬请读者不吝赐教。谢谢！

作者：郭兴隆律师团队

来源：微信公众号“建工律评”