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裁判要旨

　　转包合同虽无效，但合同对于管理费的约定属于结算条款，且转包人在实际施工人施工过程中配合其与发包方、材料供应商、劳务单位等各方进行资金、施工资料的调配和结算，并安排工作人员参与工程现场管理，其要求实际施工人参照原约定支付管理费，应予支持。

02

基本案情

　　1、法院认定事实

　　2010年11月2日，园区公司经乌苏市人民政府批复同意，在乌苏市石化工业园区生活服务区建设4029套职工集资房。

　　2011年5月4日，园区公司与卓越公司签订《委托代建集资房合同书》，约定园区公司受政府委托，决定采取集资建房的办法集中统一建设干部职工住宅，卓越公司同意接受政府《新区集资建房项目的实施意见》，参加集资建房建设；工程名称为四季花城住宅小区；小区内建设职工集资房17栋共850套。

　　2011年5月20日，卓越公司与兵建公司签订《建筑（安装）施工执行协议书》（以下简称《执行协议书》），约定前述工程由兵建公司实施。

　　2011年5月20日，基础公司出具授权委托书，委托汪嘉诚全权办理其与兵建公司就乌苏市四季花城项目工程的所有财务事宜，包括但不限于拨付工程款的办理、双方对账单的签字、提供成本发票资料的签字等所有财务事宜。

　　2011年6月14日，兵建公司与基础公司签订《乌苏市四季花城建设项目分包合同》（以下简称《分包合同》），约定兵建公司经过竞争性投标得到了卓越公司开发的乌苏市四季花城项目工程，兵建公司将该工程按全部合同责任转移的方式将实施主合同即兵建公司与卓越公司签订的合同的责任充分地完全地转移给基础公司，基础公司应以兵建公司名义履行主合同并执行主合同中规定的兵建公司全部责任和义务，……基础公司向兵建公司交纳管理费，……基础公司负责以兵建公司名义与业主卓越公司进行结算工作，按工程进度逐月及时提出工程结算单，经兵建公司审核、加盖印章后提交卓越公司审核批准，同时应报兵建公司备案。

　　基础公司一审诉讼请求：1.请求对案涉工程全部产值进行造价鉴定；2.判令兵建公司支付工程款人民币4000万元（暂定金额，最终以司法造价鉴定确认的金额扣除已付款后的金额为准），并支付自2013年12月30日案涉工程实际交付之日起至起诉状具状之日止的工程款利息800万元；3.判令兵建公司退还已收取的管理费2313249.38元；4.判令兵建公司退还代为扣缴的劳保统筹费100万元；5.判令兵建公司退还代为扣缴的民工工资保证金50万元；6.判令卓越公司在欠付（商品房和集资房）工程款范围内对兵建公司付款义务承担连带责任；7.依法判令园区公司在欠付（集资房）工程款范围内对兵建公司付款义务承担连带责任；8本案诉讼费、保全费由兵建公司、卓越公司、园区公司承担。

　　兵建公司一审反诉请求：判令基础公司向兵建公司返还超付工程款6063702.70元，利息400458.33元，违约金4227513.67元。

　　2、一审法院判决

　　一、兵建公司于判决生效之日起十五日内支付基础公司工程款5747986.18元，并支付以1529784.47元为本金，自2013年12月30日起至2019年8月19日按中国人民银行规定的金融机构同期贷款利率计算，自2019年8月20日起至款清之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息及以4218201.71元为本金，自2019年1月8日起至2019年8月19日按中国人民银行规定的金融机构同期贷款利率计算，自2019年8月20日起至款清之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息；二、兵建公司于判决生效之日起十五日内退还基础公司代为扣缴的劳保统筹费980000元；三、兵建公司于判决生效之日起十五日内退还基础公司代为扣缴的民工工资保证金500000元；四、基础公司于判决生效之日起十五日内向兵建公司支付利息20416.67元；五、驳回基础公司其他诉讼请求；六、驳回兵建公司其他诉讼请求。一审本诉案件受理费300866.25元，反诉案件受理费85950.95元，减半收取42975.03元，保全费5000元，鉴定费700000元，由基础公司负担865629.75元，由兵建公司负担183211.53元。

　　3、二审法院判决

　　一、撤销新疆维吾尔自治区高级人民法院（2017）新民初72号民事判决；二、重庆市基础工程有限公司于本判决生效之日起十五日内向新疆生产建设兵团建设工程（集团）有限责任公司支付973244.93元，并从本判决生效之日起按照全国银行间同业拆借中心发布的一年期贷款市场报价利率支付利息至款项付清之日止；三、驳回重庆市基础工程有限公司的其他诉讼请求；四、驳回新疆生产建设兵团建设工程（集团）有限责任公司的其他诉讼请求。本判决为终审判决。

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裁判理由

　　一审法院认为：

　　虽然案涉《分包合同》无效，但对于基础公司已完成的案涉工程造价的确定，应当依据《分包合同》中结算条款。而《分包合同》中对于管理费的约定属于结算条款内容，且合同中约定了兵建公司向基础公司案涉工程派出工作人员实施监督和管理。从实际履行看，根据双方举证情况，兵建公司实际派出工作人员对案涉工程施工进行了管理，且在双方对账过程中，基础公司对兵建公司扣缴的管理费亦无异议。因此，基础公司主张兵建公司返还已扣收管理费缺乏依据。

　　最高法院二审认为：

　　关于基础公司主张的管理费返还问题。根据兵建公司与基础公司签订的《分包合同》的约定，基础公司需按照工程价款的一定比例向兵建公司支付管理费，其中小高层按照比例为2%，多层为3%。虽然《分包合同》无效，但兵建公司在基础公司施工过程中配合其与发包方、材料供应商、劳务单位等各方进行资金、施工资料的调配和结算，并安排工作人员参与案涉工程现场管理，其要求基础公司参照原约定支付管理费，一审判决予以支持，并无不当。另，基础公司上诉请求兵建公司返还已付管理费2313249.38元，但从现有证据来看，该部分款项基础公司并未实际支付，而是双方通过对账将管理费作为兵建公司已付款进行确认。一审判决将该部分管理费另行计算，未计入兵建公司已付款。故基础公司与兵建公司争议的问题是管理费应否计取，而非返还问题。

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分析归纳

　　在建设工程领域，“管理费”一般会有两类解释：

　　第一类是构成工程价款的管理费，即管理成本之一

　　另一类是转包、挂靠等违法行为的牟利所得

　　法院对于不同的“管理费”有不同的处理意见，即使同类“管理费”处理意见也不统一，甚至同一法官在处理同类案件时的处理意见完全相反。

　　在转包、违法分包、挂靠等违法情形下，笔者通过Alpha数据库检索了大量类案，进行类型化总结，大体可以归纳为以下几类处理意见：

　　第一类：法院适用自由裁量权，平衡各方利益予以处理

　　1.根据合同履行情况酌定管理费的支付比例

　　2.根据过错原则确定实际施工人应支付的管理费数额

　　3.根据公平原则并参照合同约定或酌情结算相应的管理费

　　第二类：有利于实际施工人的处理结果

　　1.实际施工人尚未支付的管理费，无需再支付

　　2.实际施工人已支付的管理费全额返还给实际施工人

　　第三类：有利于违法分包、转包、被挂靠人的处理结果

　　实际施工人应当向违法分包、转包、被挂靠人支付管理费

　　第四类：若没有履行任何管理职责或开展管理工作而收取的管理费，即单纯依靠卖标获利显然属于非法所得，依法予以收缴

　　本文所举案例即属于第三类情形。

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同类案件

　　案例：（2017）最高法民申2372号

　　争议焦点：实际施工人是否需要支付管理费用。

　　最高法院再审认为：

　　关于中成公司申请再审所称银利公司与中成公司之间《工程施工补充协议》及《建设工程施工合同》等案涉合同效力问题。根据本案具体情况，银利公司将案涉工程发包给中成公司，中成公司又将工程转包给唐世斌、巫显兵、李业军三人实际施工，因以上三人无建筑施工企业资质，故其与中成公司《内部承包合同》因非法转包而无效。但唐世斌、巫显兵、李业军三人有权依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，请求中成公司参照《内部承包合同》约定支付工程价款，也有权依据上述司法解释第二十六条的规定，请求与其无直接合同关系的发包人银利公司在欠付工程价款范围内承担工程款支付义务。依据该规定，本案仅需查明银利公司尚欠付中成公司的工程价款数额即可，中成公司与银利公司之间《工程施工补充协议》及《建设工程施工合同》的效力状况，并不影响银利公司就欠付工程价款承担付款责任。故原审对银利公司与中成公司之间的《工程施工补充协议》及《建设工程施工合同》的效力未作认定，并不影响本案实体权利义务的认定，中成公司以此申请再审，本院不予支持。

　　注：本文由律匠律师事务所管理合伙人熊少虞律师、合伙人范丹丹律师为主要成员的「观成诉讼」团队整理。

（来源：微信公号“建筑房地产法律圈”）