《民法典》将建设工程合同作为独立于承揽合同的典型合同予以专章规定，由此而言，立法对此已经做出选择。在民事活动中，建设工程是承揽工作的标的物之一，建设工程作为承揽合同的特殊类别，但因为其在社会经济生活中的重要性与特殊性而被作为一类典型性合同。但是不可否认的是建设工程合同与承揽合同之间的联系的紧密性。

例如笔者在本文之中所要讨论的“发包人与承包人的信任基础问题”，这个问题的根源就在于建设工程合同作为承揽合同的一种而产生的，而承揽合同与委托同合同以及雇佣合同存在不同程度的联系，但双方当事人之间的信任基础是尤为重要的因素。因而对于建设工程合同而言，发包人与承包人之间的信任基础自然而然也作为其规则与制度设定的重要的法理基础。

再者，笔者在翻阅英美合同法中对于“信赖”的推崇是无以复加的，换言之，作为任何一种合同而言，双方当事人的信赖都是无可替代的基础性因素，而不单单是承揽合同，抑或是建设工程合同，当然，这也并不否认承揽合同或者建设工程费合同对于信任基础的特别强调。

例如，在（2020）最高法民申3158号民事裁定书中，法院就认为在双方当事人已经丧失信任、难以继续合作的基础上，二审判决由紫城公司委托有资质的第三方对有缺陷的工程进行维修，山海公司承担修复费用有利于平衡双方的利益，并无不当。当然，这里的困难在于如何认定“双方当事人已经丧失信任”的问题，这是一个比较主观的问题，但还需要根据客观的情形加以判断与认定。例如，是否因为承包人造成工程质量不合格就可以认定丧失信任，合作基础不存在呢？

还比如，（2012）苏民终字第0238号民事判决书认为：双方当事人对涉案屋面所做的工序进行了明确约定，然南通二建在施工过程中，擅自减少多道工序，尤其是缺少对防水起重要作用的2.0厚聚合物水泥基弹性防水涂料层，其交付的屋面不符合约定要求，导致屋面渗漏，其理应对此承担违约责任。鉴于恒森公司几经局部维修仍不能彻底解决屋面渗漏，双方当事人亦失去信任的合作基础，为彻底解决双方矛盾，原审法院按照司法鉴定意见认定按全面设计方案修复，并判决由恒森公司自行委托第三方参照全面设计方案对屋面渗漏予以整改，南通二建承担与改建相应责任有事实和法律依据，亦属必要。

该判决还涉及全面设计方案修复费用应在考虑案情实际的基础上合理分担的问题。二审认为，在确定赔偿责任时，应以造成损害后果的各种原因及原因力大小为原则。一审法院根据天正鉴定所及工程质量检测中心的鉴定意见，认定屋面渗漏南通二建未按设计图纸施工为主要原因，路灯破坏防水层为局部和次要原因。一审法院在鉴定机构就破坏防水层的路灯对屋面防水层整体防水功能的影响程度无法做出明确判断的情况下，鉴于屋面渗漏位置与路灯位置的关系、路灯局部破坏防水层对屋面渗漏整体情形的影响力大小等因素，且南通二建擅自减少工序在先，即使没有该处路灯螺栓孔洞影响防水层，也难避免屋面渗漏的事实，酌情减轻南通二建15万元赔偿责任尚属得当。

至于全面设计方案的费用应否下浮9. 5％的问题，二审认为，承担全面设计方案的工程造价，是南通二建作为施工人向恒森公司承担的违约责任，与工程实际施工工程款结算分属不同的法律关系，南通二建要求比照施工工程款下浮9.5％的方式计算全面设计方案修复费用，缺乏合同依据和法律依据。关于全面设计方案费用中，0～100毫米厚细石混凝土找平层费用536379.74元是否应当扣除的问题。二审认为，0～100毫米厚细石混凝土找平层是涉案工程原设计方案没有的，系全面设计方案中为配合伸缩缝部位翻边设计而增加的，由此增加的费用536379.74元应从总修复费用中扣除。

工程质量合格与否是建设工程施工合同的核心问题，提供质量合格的工程是承包人的主合同义务。如果因为承包人的原因致使工程质量不合格的，根据《民法典》的规定是由承包人进行维修，按照（2020）最高法民申3158号民事裁定书来看，就是在发包人与承包人信任丧失的情形之下，发包人可以让第三方维修，并由承包人承担修复费用。从（2012）苏民终字第0238号民事判决书来看，信任基础的丧失是从承包人修复的情形来看的，若多次修为仍然不合格的，即可认定为信任基础丧失，难以继续合作。这对于我们是一个有益的启示。

首发：微信公众号“秋水长天居士的小窝”