何为转包？一般认为转包是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。对于转保的禁止性规定是十分明确的，没有可补正的余地。换言之，转包行为的违法性已是法律法规的共识。

建设工程合同是否为承揽合同的一种特殊形式，这在法律解释的意义上尚有争论。当然，这一次《民法典》在某种意义上明确了建设工程合同与承揽合同的关系，尤其是《民法典》第808条的规定：“本章没有规定的，适用承揽合同的有关规定。”我国建设工程合同自承揽合同中独立出来，规定为一种典型有名合同，具有重要的法律价值。典型合同从法经济学的角度讲，具有促进法律交易、减少交易成本的作用。创设典型合同的法律意义就在于以任意性规定补充当事人约定中不完善之处，同时由于典型合同中可设有强制性规范，有助于保护公共利益，贵哦家里一和当事人合法权益。

对于建设工程合同而言，一方面，承包人的资质对于确保建设工程质量、保障人民群众生命财产利益具有重要的意义。因此，发包人多注重与之订立合同的承包人的资质，转包往往违反了发包人的意志。另一方面，通过转包，往往导致实际用于工程建设的费用大大减少，偷工减料层出不穷，酿成严重工程质量事故的情形亦多发，对人民群众生命、财产权利造成重大损害。因此，转包一向是我国法律明令禁止的行为，其因违反法律的效力性强制性规定而无效。《民法典》延续《合同法》的规定，禁止转包。

《民法典》与《建筑法》《招标投标法》关于转包的形式规定基本是一致的。《建筑法》第28条规定：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”《民法典》第791条第2款规定：“承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程支解以后以分包的名义分别转包给第三人。”因此，根据《民法典》的规定，转包包括两种形式：第一种是承包人将全部建设工程全部转包给一个人；第二种是承包人将全部建设工程支解以后以分包的名义分别转包给多人。

实质上，只要承包人将合同权利义务转包给合同当事人之外的其他主体，即构成转包，这是实质上的判断标准。由此，即使母公司将承包工程交给子公司来施工，也构成转包，但是对于这个问题在司法实践中是有不同认识的。其中法工办发〔2017〕223号认为：“一、关于母公司承接建筑工程后将所承接工程交由其子公司实施的行否属于转包的问题。建筑法第二十八条规定，禁止承包单将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。合同法第二百七十二条规定，发包人不得将应当由一个承包人完成的逢设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。招标投标法第四十八条规定，中标人不得向他人转让中标项目，也不得将中标项目肢解后分别向他人转让。中标人按照合同约定或者经招标人同意，可以将中标项目的部分非主体、非关键性工作分包给他人完成。接受分包的人应当具备相应的资格条件，并不得再次分包。上述法律对建设工程转包的规定是明确的，这一问题属于法律执行问题，应当根据实际情况依法认定、处理。”这书立法机关对于法律条文的立法解释，具有相当的权威性。

在司法实践中，针对转包行为，法院判断多为无效合同。在转承包人突破合同相对性请求发包人承担支付工程款责任时，有的案件直接以发包人与承包人之间的合同无效来作为工程款结算的依据，这种处理忽略了承包合同和转承包合同的区别。《民法典》第806条规定，在转包的情况下，发包人有权解除承包合同。这内涵了两个层面的意思：

其一，发包人与承包人之间所订立的建设工程合同，不因承包人的转包行为而影响其效力。在无其他无效因素情况下，由于承包人的转包行为构成合同不履行，发包人有权解除合同。这一结论在以往的司法判例之中也得到认可，例如（2019）最高法民申600号民事裁定书就明确转包、违法分包合同无效并不导致承包合同无效。这严格遵从了合同相对性原理，独立判断合同效力，诚值赞同。

其二，转承包人在发包人与承包人的合同履行过程中的地位。这个问题根据《建工司法解释》第四十三条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。“以及第四十四条规定：“实际施工人依据民法典第五百三十五条规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权或者与该债权有关的从权利，影响其到期债权实现，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持。”也就是说，相对于发包人与承包人，转承包人处于实际施工人的法律地位。尽管该制度设计多受诟病，但是在司法实践却是使用频率最高的规定之一。

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