《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（以下简称《建工解释一》），虽然再次明确了实际施工人突破合同相对性原则向建设工程的发包人主张工程款的权利。且在最高人民法院民事审判第一庭2021年第20次专业法官会议纪要中也再次强调了“对该条解释的适用应当从严把握。”但由于建工司法解释的演变，司法实践中对于该条的适用把握较松。虽然该条明确仅有实际施工人可以突破合同相对性向发包人主张权利，但司法实践中实际施工人选择“沾边即诉”突破合同相对性将承包人等所有有关主体均列为被告的情形也较为常见。不论发生的是采购纠纷、劳务款项纠纷，还是因施工过程中产生的其他纠纷，承包人通常都会被各种原告列为被告被迫应诉，对此承包人早已疲于应对。本文通过对发包人、实际施工人认定范围的研究分析以及最高人民法院的裁判规则的梳理归纳，希望能够为承包人应对此类诉讼案件提供建议。

最高人民法院在已失效的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（2004）第二十六条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（2019）第二十四条，并且在最新的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（2020）第四十三条中明确了实际施工人突破合同相对性原则向建设工程的发包人主张工程款的权利。

最高人民法院民事审判第一庭，阐述了该规定的立法目的：“司法解释赋予实际施工人突破合同相对性直接向发包人主张工程价款主要是基于现实考量和利益平衡，保护实际施工人的合法权益。究其原因，系因我国建筑市场普遍存在转包、违法分包现象，如转包人怠于向发包人主张权利，在转包人资信状况恶化、破产、法人主体资格消灭、超过诉讼时效等情况下，实际施工人可能永远无法主张权利，对于众多的农民工来说维系生存的血汗钱可能永远都难以要回，不利社会稳定。”^①

上述司法解释规定了实际施工人可以以发包人为被告主张权利，且人民法院应当追加转包人或者违法分包人为第三人。但是在多次转包、违法分包法律关系中，司法解释一直没有规定实际施工人能否向总承包人、转包人、违法分包人主张工程款。因而，实践中存在许多以“实际施工人”的身份将“前手”即发包人、总承包人、分包人、违法分包人等全部作为被告进行起诉的案件，不仅滥用此条的规定，侵害了总承包人等的合法权益，甚至引发恶意诉讼、虚假诉讼。

在多次转包、违法分包情况下，实际施工人能否依据第43条向总承包人、转包人、违法分包人等突破合同相对性原则向建设工程的发包人主张工程款，实践中存在不同观点。

一种观点认为不能突破。主要理由为：实际施工人索要工程款，首先应当坚持合同相对性原则，向其合同相对方主张权利，这是实际施工人主张权利的主渠道。向与之并无合同关系的总承包人、转包人、违法分包人主张工程款，应当具有突破合同相对性原则的法律依据，而43条并没有明文规定实际施工人可以向上述人员主张工程款。

另一种观点认为可以突破。主要理由是：1.如果发包人已经实际支付完毕全部工程价款，则实际施工人有权突破合同相对性，要求总承包人在欠付工程价款内承担责任，如果总承包人也向其下游支付完毕，则实际施工人仍然可以突破至存在欠付款的那一层。2.层层转包或者违法分包中的转包人和分包人存在过错，合同相对性应予以弱化或突破。3.承包人相对于实际施工人而言，相当于发包人地位，故可参照发包人的地位在欠付工程款范围内承担支付责任。

（一）支持突破合同相对性原则的裁判观点

最高人民法院支持实际施工人突破合同相对性原则向与其没有合同关系的一方主张工程款的具体观点如下：

（二）不支持突破合同相对性原则的裁判观点

最高人民法院不支持实际施工人突破合同相对性原则向与其没有合同关系的一方主张工程款的具体观点如下:

实际施工人能否依据43条向总承包人、转包人、违法分包人主张工程款，首先需要明确实际施工人、发包人等相关主体的概念和范围。

（一）实际施工人

1.“实际施工人”的概念

最高人民法院最早在《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）中提及“实际施工人”的概念，目的是为了区分有效施工合同中的承包人、施工人、建筑施工企业等法定概念，之后“实际施工人”在承继的建设工程施工合同司法解释被沿用。

2.“实际施工人”的认定

实践中，各地高院对“实际施工人”如何认定，观点不一：

最高人民法院对“实际施工人”如何认定的观点如下：

根据以上最高人民法院的观点，对“实际施工人”进行认定，应以下因素进行综合考量：

（二）发包人

1.发包人的概念

发包人，是指具有工程发包主体资格和支付工程款能力的当事人以及取得该当事人资格的合法继承人，亦称为发包单位 、建设单位或项目业主、项目法人。

2.发包人的认定

实践中，关于《建工解释一》第43条中“发包人”的概念如何理解，存在不同观点：

一种观点认为，第43条中的“发包人”是一个绝对概念，只能严格理解为建设单位（业主），不能扩大解释为总承包人、转包人、违法分包人（发承包合同中的发包方）。理由具体为：一是合同相对性原则不能随意突破；二是如突破，可能使案件复杂化，不利于审理的效率；三是43条的立法目的在于发包人系实际施工人资金、材料、劳力投入的最终受益人，而总承包人、转包人、违法分包人与实际施工人之间不存在合同关系，也非最终受益人，让其作为“发包人”向实际施工人承担责任将违背公平原则。

◉例如：

（2021）最高法民申1358号中，最高人民法院认为：实际施工人突破合同相对性向发包人主张权利的“发包人”仅指工程建设单位，不包括总承包人、转包人或违法分包人。因此，在层层转包、违法分包的情况下，实际施工人不能突破合同相对性，向与其没有合同关系的承包人主张权利。

（2021）辽02民终2886号中，辽宁省大连市中级人民法院认为：本案中，案涉工程的发包人是营口市老边区城市建设综合开发办公室。三冶集团公司、营口公司、孙长中是承包人和违法转包人，不属于上述司法解释规定的发包人。

另一种观点认为，发包人应当是一个相对的概念。上一合同关系中的承包人，即是下一级合同关系中的发包人。具体理由是：一是，43条并未将“发包人”限定为建设单位。二是如果不允许实际施工人向接收工程款的转包人、违法分包人主张权利，则发包人与转包人、违法分包人极易通过恶意串通规避该条规定，使得保护农民工合法权益的目的落空。

◉例如：

（2020）辽01民终11234号中，辽宁省沈阳市中级人民法院认为：在层层转包链条中，中间链条的总承包人、转包人、违法分包人亦为发包人，实际施工人可以依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定向其上手以上提起诉讼。

（2018）最高法民申5959号中，最高人民法院认为：作为实际施工人的向武龙、刘吉安可以突破合同相对性起诉作为承包人、同时亦是转包人的湖南六建公司，主张工程价款。关于责任范围，因湖南六建公司将案涉工程转包给金鑫联鑫公司，相对于金鑫联鑫公司以及实际施工人向武龙、刘吉安来讲，湖南六建公司相当于发包人地位，故原判决认定可参照发包人地位在欠付工程款范围内承担支付责任，并无不当。

（三）总承包人

1.总承包人的概念

施工总承包人是指接受发包人委托，根据建设工程施工总承包合同的约定，承担建设工程全部施工内容的建筑施工企业。

2.总承包人的特征

（四）转包人、违法分包人

1.转包人

转包人是指承包工程后不履行合同约定责任和义务，将承包的全部工程整体或者支解后，以分包的名义，分别转给其他单位/个人施工的承包单位，本质上是”承包单位“，可能是总包人或专业承包人。

2.分包人

分包人，是指在建设工程分包合同中，承接分包任务的主体，是非主体工程、非关键性工程施工，或劳务作业方面的承包人，又称为”分承包人、“分包商。

工程分包分为专业工程分包和劳务作业分包两种。一是专业分包人，即承包主体结构外其他专业工程的，具有专业资质的企业。二是劳务分包人，即具有劳务作业资质并从事劳务作业的企业，分包对象仅指向工程中的劳务。

（五）挂靠人

挂靠，是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义承揽工程的行为，包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动。挂靠人，是指借用被挂靠人的资质并以被挂靠人的名义与发包人签订施工合同的施工人。

（一）加强项目现场管理，就材料采购、租赁和人工等情况制作项目档案

通常，承包人对于施工项目真实欠付的费用所引发的诉讼，尚在企业正常经营风险可接受范围之内。但对于因项目管理不善，虚增、恶意串通增加的施工费用产生的诉讼，则难以承受。为此，承包人因加强对项目现场的管理，对于项目产生的采购、租赁合同进行备案统计，并对供货及款项支付等合同全阶段履行情况进行监督和跟踪。只有对项目现场情况进行全盘掌握，才能在后续诉讼应对中占据主动。

（二）主张与原告无合同关系，也未形成直接的合同关系，基于合同相对性的一般原则，原告的起诉缺乏事实和法律依据

实际施工人可以突破合同相对性向发包人主张工程款，但并不意味着实际施工人可以直接向与其没有合同关系的转包人、分包人、承包人主张权利。根据最高院的多起案例，均以“无合同关系、无直接的合同关系”等为由，驳回了与承包人无合同关系的原告的起诉。

（三）庭审中谨慎回答与项目实际承包人等相关人员的关系

在笔者代理的多起建设工程施工合同案件中，当作为承包人出庭应诉，遇到有丰富审判经验的法官时，法官通常会问承包人与项目实际承包人的关系，此时如何答复，可能会直接影响到承包人在案件中是否承担责任。参考最高人民法院（2021）最高法民申3586号案件“鉴于杨雪平与联合建工公司并未签订任何合同，联合建工公司也不认可其与杨雪平存在直接合同关系，也不认可存在挂靠的情形，二审判决据此认定杨雪平向联合建工公司主张工程款缺乏合同依据，并无不当”，承包人在该案中既未认可合同关系，也不认可挂靠情形的存在，不失为承包人在回答此类问题时的一个参照。

（四）完善《项目/内部承包合同》,要求项目实际承包人第一时间处理相关诉讼案件

承包人面对的大部分诉讼案件，除承包人直接承包施工的项目外，大部分项目均会通过与第三方签订《项目/内部承包合同》的形式，来完成项目的施工。为此，在《项目/内部承包合同》中明确第三方在项目出现诉讼时的责任承担，可以一定程度上降低承包人的项目诉讼风险。如可能，建议在《项目/内部承包合同》中约定由第三方提供担保人或财产抵押等方式促进项目的顺利完工。