前言

协商解除劳动关系是劳动关系终止的形式之一，实践中用人单位借助优势地位与劳动者签订解除协议，后续引发纠纷的案件比较频繁，鉴于签字盖章的形式真实性，劳动者多主张重大误解予以行使解除权，使劳动关系恢复或实质已不能恢复之情况下实现法定权益或新约权益。以重大误解行使解除权劳动法上规定在劳动合同法司法解释三第十条“劳动者与用人单位就解除或者终止劳动合同办理相关手续、支付工资报酬、加班费、经济补偿或者赔偿金等达成的协议，不违反法律、行政法规的强制性规定，且不存在欺诈、胁迫或者乘人之危情形的，应当认定有效。前款协议存在重大误解或者显失公平情形，当事人请求撤销的，人民法院应予支持”，注意是法院应予以支持。考虑此类案件在实际代理劳动者一方中，法院不予支持的概率非常高，司法具有谦抑性、保守性。毋庸置疑依据签字盖章的解除协议，以“未提供有效证据证明其在签署该协议时存在被欺诈、被胁迫或者乘人之危的情形，也未提供有效证据证明该协议存在重大误解或者显失公平的情形，故该协议应为合法有效”作为认定，是条轻松且安全的审判路径，但万一涉及“错案”，于司法资源、司法权威的减损是多重的，基于此，笔者更多从劳动者代理的角度作成此实务文章，亦愿初级律师、助理律师、实习律师有所参考或借鉴，少走些弯路。

立案的问题

此类案件在接待劳动者（以下称“当事人”）之初，能够判定通过解除合同（或认定合同无效）来维护劳动者权益说明代理人已经具备一定的实践力。但如果向当事人说明解除该劳动关系解除协议需通过劳动仲裁的前置程序行使的话，后续的代理工作就会出现难以自圆的矛盾了，也即是代理上的风险。在此，代理人必须要将基本功打扎实，明确了解劳动仲裁的受案范围、以及部分存在争议的受案范围。所以说“法律的生命不在于逻辑,而在于实践(Legal proverb the life of law is not in logic, but in practice)”是丝毫不错的，司法更是证伪性范畴。如余在前言部分要求注意“法院应予以支持”，单行使解除权原则上不属于劳动仲裁的受案范围，可直接向法院提起。那如果当事人继续问到其经济补偿金、工资待遇等怎么办，可以一起主张吗？诸君不假思索的回答可以向劳动仲裁一起主张，或回答可以向法院一起主张，均存在问题，后续的代理工作即难以开展。实际的情况，单解除权行使的请求直接向法院提起，如主张经济补偿金、工资待遇等又必须通过劳动仲裁前置程序先前处理，也即无法同时主张，（实践中有“近似反例”，如(2019)沪01民终7277号一案，虽也经过劳动仲裁，但该案诉请并未直接要求解除协议，而是作为诉请的理由予以陈述，故不能作为参考）。如同时主张，其结果是，劳动仲裁委对于解除权行使部分的请求不予受理，而仅受理劳动仲裁范围之请求。那是否直接到法院提起解除权行使的请求呢？回答是法院不会直接受理，理由是什么呢？理由是诸君请求解除的劳动关系解除协议书的基本法律关系是劳动关系。那这样不就“诉讼无门”了吗？法院的实质意思是要求诸君提供不予受理书面通知后才予以受理，这又谈及司法具有谦抑性、保守性。这些功夫都准备上了，案件才算能立得上。不可谓不劳心劳力，法律工作是兼负社会责任的一份事业，如冲着十足的财富、优渥的生活来，不免让诸君落了许多的失望，持有这样的念想也难以长足发展。以上申请了不予受理通知书，继而提起立案是否就可高枕无忧了呢？自然是不行的，民法总则将重大误解的解除权行使期限缩短至三个月，故在接待当事人之初时就要留意到此点，已经过了这个期限，需要向当事人说明清楚，可以从欺诈、胁迫或者乘人之危、显示公平等处再找依据，如果时间紧迫了，也要向当事人说明清楚，确认委托后同步到法院和劳动仲裁委立案，降低时间经过的风险。

经济补偿金的计算基数

这个小标题看似是个简单的问题，经济补偿金的计算基数当然是离职前十二个月的平均工资乘以其工作年限予以计算。但平均工资的计算是税前还是税后？有这方面知识储备的诸君自然回答税前，理由为何？估计依据《劳动合同法实施条例》第27条规定，《劳动合同法》第47条规定来解释的居多，即经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。前述并未直接回答税前或是税后，如果继续努力去穷尽的勤勉者会发现，劳动法领域并未明文规定税前或是税后，所以前述的依据多少存在不足的，此处需要补充财政部、国家税务总局2018年12月27年发布并于2019年1月1日正式实施的《财政部、国家税务总局关于个人所得税法修改后有关优惠政策衔接问题的通知》的规定，即经济补偿金仍然需要计征相应税费。故经济补偿金不应当在计发之前先行计税，以避免双重计税的问题。至此才算较为周延的回答了上述的问题。诸君可能不解为何要探讨这个问题，即在于多数的劳动解除协议签字盖章前，用人单位方的人事专员借助专业地位，劳动者缺乏法律知识及法律经验，以税后或银行明细上实发的工资作为经济补偿金的计算依据，导致劳动者的补偿金额缩减甚多。此点再结合案件的背景可主张用人单位涉嫌“欺诈”之过，亦作为合同可解除（或无效）凭据之一，余代理的数起案件中即有关此点的情形均存在，而余亦结合具体的案件背景补充对方存有欺诈行为。

几点有利的思路

用人单位在此类案件中，多半直接持劳动关系解除协议主张其真实性后，又强调主体是完全民事行为能力。如前文所述，鉴于该类案件实践中法院多支持用人单位，故余在此从劳动者的角度阐述几点有利且可主张的思路，1、谈及主体，需进步阐明对方为专职、专业人士，而彼处不具有识别法律、专业内容的知识与实践。以余所代理的案件为例，对方为十多年人事管理的专业人士，而彼处为技术出身，并一直从事工厂机械的管理，单就经济补偿金之法律含义也是无法理解的（庭审中，余亦通过相应的设问环节予以进一步揭示。余补充一点，关于询问、交叉询问之技能，有余力者可以参学英美法系之庭审经验，虽与我国庭审制度有别，但英美法系的庭审，余感觉更能锤炼、体现出庭律师之能力，亦即思辨、逻辑之诠释）；2、论及内容，主要是经济补偿金额的后果显示公平而引发矛盾，一般而言即用人单位所设金额甚低于依法计算的金额，而用人单位又无法作出合理解除，故严重悖于常理，此点是重点，故要弄清用人单位计算该金额的依据或可能依据，然依法推算出此情形下最低之数额，两项比较即可得出悬殊；3、一般情况，此情形下的格式合同为用人单位所提供，虽用词强势、周密，更显失衡；4、确定有无违反法律、行政法规的强制性规定的情形，如有可直接予以提出（最高院有相关公报案例，如违反《职业病防治法》等。另(2017)沪01民终2057号一案亦可参考）。

来源：微信公众号“民法商律”