上下班打卡是一种在实践中被广泛使用的考勤制度，然而有些劳动者基于身体不便、突发私人事务等种种原因，会委托他人替自己“打卡”或帮他人“打卡”，导致考勤记录无法反映真实的出勤情况，用人单位难以实现管理目的。针对这种劳动者代打卡伪造考勤记录的行为，部分用人单位会以此为由解除劳动合同，劳动者对此不服，遂请求确认单位构成违法解除并支付赔偿金。那么实务中仲裁委或法院会支持劳动者的请求吗？如何判断用人单位据此解除劳动关系是否构成违法解除？

　 1 相关法律法规

　　根据《中华人民共和国劳动法》第二十五条第二款、《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二款规定，劳动者严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。又根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第四十四条规定，用人单位应当对因其作出解除劳动合同决定而发生的劳动争议负举证责任。因此，判断用人单位是否构成违法解除的关键在于，用人单位能否证明劳动者代打卡行为属于严重违反用人单位规章制度，或严重违反劳动纪律的行为。

　 2 实务审查要点

　　那么，用人单位应如何证明劳动者的代打卡行为属于严重违反用人单位规章制度或劳动纪律的行为？法院会着重审查哪些要素？经检索上海、北京地区的相关裁判案例，我们发现实务中法院的审查要点主要包括：

　　（一）经过民主程序制定并告知员工的规章制度是否明确禁止代打卡并规定相应后果

　　一般情况下，法院认定用人单位解除劳动关系具有合理依据的前提是单位经过民主程序制定并告知员工的规章制度中对“代打卡”“代考勤”的严重违纪行为有明确规定。单位规章制度明确禁止并规定行为后果，员工仍超过规定的违反次数让他人代为考勤或代他人考勤的，此时员工行为已经严重违反单位规章制度，法院普遍支持用人单位解除劳动关系，无需支付赔偿金。类似案例如（2021）沪02民终3987号、（2020）沪02民终7209号、（2022）京民申2415号等。

　　如果单位规章制度对此没有规定的，用人单位就一定构成违法解除吗？这一点也并非绝对成立。如前所述，用人单位能够证明代打卡严重违反劳动纪律的，也可以解除劳动关系。由于按时上班是劳动者应当遵循的基本行为准则和规范，故即使单位规章制度中并未详细规定，或虽然有规定但管理比较松散，或该员工对规章制度不予认可、该规章制度可能存在无效情形的，如该员工多次代打卡或未到岗时长总计远远低于标准工时的，法院亦可能认为该员工长期不遵守劳动纪律，已经违反劳动者的基本义务，从而支持用人单位解除劳动关系。类似案例如（2021）沪02民终7084号、（2020）沪02民终3321号等。对此，上海市高级人民法院在《上海市高级人民法院关于适用<劳动合同法>若干问题的意见》第十一条中也有规定：“劳动合同的当事人之间除了规章制度的约束之外，实际上也存在很多约定的义务和依据诚实信用原则而应承担的合同义务。如《劳动法》第三条第二款关于‘劳动者应当遵守劳动纪律和职业道德’等规定，就是类似义务的法律基础。因此，在规章制度无效的情况下，劳动者违反必须遵守的合同义务，用人单位可以要求其承担责任。劳动者以用人单位规章制度没有规定为由提出抗辩的，不予支持。”但相比严重违反单位规章制度，用人单位对严重违反劳动纪律的证明责任更加严格，用人单位可以从代打卡的频率、次数、累计时长及给单位造成的影响等方面论证其行为严重性。

　　（二）员工行为是否符合前述规章制度规定的可以解除劳动关系的情形

　　如根据规章制度规定，代他人打卡或委托他人代打卡需满足“超过三次”“情节恶劣”等条件才能解除劳动关系，而用人单位未能证明该员工行为达到了前述标准，此时用人单位解除劳动关系构成违法解除。在（2020）沪01民终1563号案件中，案涉单位已经针对员工的代打卡行为进行了相应处分，而该员工违纪次数又尚未达到解除劳动合同标准，法院认为单位不应对同一违纪事由再次作出解除劳动合同的处罚。在（2022）京01民终3013号案件中，用人单位亦未能证明员工代打卡行为给单位造成了管理制度规定的“重大不良影响”，故法院判决用人单位应支付违法解除劳动合同赔偿金。因此，用人单位在制定打卡考勤制度时，应尽量避免“影响严重”“情节恶劣”等表述，或对前述情形制定具体、可量化的认定标准，包括但不限于代打卡超过一定次数、帮打卡的同事超过一定人数等。

　　在证明员工代打卡的事实成立时，用人单位一般会提交案涉员工的打卡考勤记录、打卡监控视频、证人证言、单位与该员工的沟通记录、该员工的情况说明等证据予以证明。部分法院会要求员工对该打卡考勤记录予以确认，否则对证据不予认可。此外，证人证言、情况说明等证据可能因与单位存在利害关系而具有较低的证明力。因此，用人单位应尽可能保存员工对考勤予以确认的记录，并从多方面提供证据证明，形成完成的证据链条。

　　（三）用人单位是否依据规章制度规定对该员工进行过相应处理

　　如尽管该员工多次委托他人代为打卡或替他人打卡，但用人单位并未依据规章制度规定予以警告或处罚等，法院可能认为案涉单位的考勤管理比较松散，且用人单位并未警告员工，给予其申辩和改进的机会，故认定构成违法解除。如在（2021）沪02民终4242号案件中，公司《员工手册》中并未规定代打卡的相应后果，公司亦未针对代打卡行为对员工做出过任何提醒或处罚。上海市第二中级人民法院认为，用人单位解除劳动关系应当按照公司规章制度的规定履行程序，案涉公司并未按《员工手册》规定履行程序后解除劳动关系，构成违法解除。

　　（四）员工能否对代打卡行为作出合理解释，是否存在伪造考勤记录的主观故意

　　如该员工虽然存在代打卡行为，但具有合理理由的，法院可能认定员工不构成严重违纪。如在（2022）沪02民终7417号案件中，案涉员工虽然存在代打卡行为，但结合其曾经多次向公司、考勤系统开发商反馈的事实，法院认为该员工借用他人手机打卡确系信号不好无法登录公司系统导致，该员工并不存在违纪行为。而公司亦未就违纪行为与该员工核实或由其申辩，故法院对违法解除劳动合同赔偿金予以支持。部分法院还会参考该员工当天是否正常工作、该员工工作性质是否经常在外出勤等因素，综合认定其是否存在伪造考勤记录的主观故意。

　　3 我们的提示

　　对单位而言，单位应通过民主程序在规章制度中针对具体岗位制定相应的考勤管理制度并告知劳动者。由于法院可能在规章制度不明时作出对劳动者更有利的解释，用人单位最好在规章制度中明确规定将代打卡认定为“严重违纪行为”需达到的具体可量化的次数、情节等。如单位规章制度未对代打卡进行规定的，用人单位应及时通过民主程序进行修订。员工存在代打卡等违纪行为的，用人单位应先查明核实，给予劳动者申辩的权利，并保留劳动者对考勤记录予以签字确认的书面证据。在违纪事实固定后，用人单位可以根据相关规定对该违纪员工做出处理决定并予以告知。解除劳动合同时，用人单位应及时通知员工并向其说明解除的具体理由。

　　在劳动仲裁和诉讼过程中，用人单位应尽可能从考勤记录、监控视频、沟通记录多方面提供证据证明代打卡的事实成立，形成完成的证据链条。除证明单位经过民主程序制定并告知劳动者的规章制度中明确禁止代打卡、劳动者的代打卡行为符合规章制度列明的严重违纪情形外，用人单位还可以从该员工当天工作状况、日常工作性质、平时打卡情况等方面证明代打卡行为的不合理性，并从代打卡的频率、次数、累计时长、给单位造成的影响以及单位曾对此进行了多次提醒或处罚等方面论证其违纪行为严重性。

　　对劳动者而言，即使其因为参加培训或临时有事等种种原因无法按时完成考勤打卡，亦应当根据单位规定及时报告并说明原因，而非通过弄虚作假的方式欺骗单位。在劳动仲裁和诉讼过程中，劳动者可以从以下方面进行抗辩，包括但不限于：（1）单位规章制度并未禁止代打卡行为，或并未规定明确用人单位有权与代打卡员工解除劳动关系；（2）单位规章制度并未经过民主程序制定并公示、告知员工；（3）用人单位并未依据规章制度规定履行前置的通知、警告等程序；（4）用人单位未能举证证明员工存在代打卡行为，或情节达到足以解除劳动关系的程度；（5）员工不具有伪造考勤记录的主观故意，代打卡具有合理理由。

作者：

张晋泽  北京浩天（上海）律师事务所合伙人

陈立玮  北京浩天（上海）律师事务所律师助理

首发：微信公众号“EasonLab”