引   言

　　针对劳动关系的解除和终止，我国劳动合同法施行的是法定解除/终止制，即除了劳动合同法明确规定的解除或终止原因外，不允许用人单位自行设定或与劳动者自行约定解除或终止的原因。如果用人单位超出法定的范围，与劳动者约定在某些情况下解除或终止劳动关系，则该约定因违反法律的强制性规定而无效，用人单位据此解除或终止劳动关系的，构成违法解除或终止，应承担相应的法律后果。

　　用人单位依法解除/终止劳动关系的，为合法解除/终止。那合法解除/终止劳动关系需要向劳动者支付经济补偿金吗？在某些情况下，合法解除/终止劳动关系不需要支付经济补偿金；但在某些情况下，即使是合法解除/终止，也需要支付经济补偿金。

　　本文针对用人单位主动解除/终止劳动关系的情况下，哪些情况属于合法解除？如何认定合法解除？是否需要支付经济补偿金等进行了全面梳理。

●目  录●

● 第一部分

　　用人单位依法解除/终止劳动关系，不需要支付经济补偿金的情况

● 第二部分

　　用人单位依法解除/终止劳动关系，需要支付经济补偿金的情况

● 第三部分

　　经济补偿金的支付标准

第一部分 用人单位解除/终止劳动关系，不需要支付经济补偿金的情况

　　一、用人单位依据劳动合同法第39条的规定解除劳动关系的

　　《劳动合同法》（2012年版，下同）第39条规定，劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除与员工的劳动合同。用人单位据此解除劳动关系的，不需要支付经济补偿金。

　　（1）在试用期间被证明不符合录用条件的；

　　（2）严重违反用人单位的规章制度的；

　　（3）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；

　　（4）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；

　　（5）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；

　　（6）被依法追究刑事责任的。

　　针对建立了工会组织的用人单位，在其与员工解除劳动关系前，务必就解除事宜通知工会，听取工会的意见，这是法律的程序性要求。否则，即使用人单位有充分的证据证明员工存在劳动合同法第39条规定的情形之一，也会被认定违法解除，除非其在起诉前补正有关程序。用人单位被认定违法解除的，员工有权主张赔偿金（即经济补偿金的2倍）或恢复劳动关系。

　　案 号：（2019）京01民终9026号

　　法院认为：本案中，根据查明的事实，天士安公司建立了工会组织，但天士安公司未提交证据证明解除与曹海斌的劳动合同时事先将理由通知工会，亦未提交证据证明在本案起诉前已补正有关程序，故天士安公司解除劳动合同程序不当，系违法解除劳动合同，应支付曹海斌违法解除劳动合同赔偿金。

　　《劳动合同法》第43条 用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。

　　《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第12条  建立了工会组织的用人单位解除劳动合同符合劳动合同法第三十九条、第四十条规定，但未按照劳动合同法第四十三条规定事先通知工会，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金的，人民法院应予支持，但起诉前用人单位已经补正有关程序的除外。

　　1. 用人单位以“试用期间被证明不符合录用条件”解除劳动关系的，被认定为合法解除的前提之一是员工对录用条件明知

　　在不违反法律法规的强制性规定，不违反公序良俗的情况下，用人单位有权根据其实际经营需要及具体岗位的特点确定录用条件的内容，但应在录用员工前或最迟在员工入职之日告知员工（笔者认为从对双方负责且减少争议的角度，应在最迟向员工发送OFFER之日告知员工，以作为员工是否同意接受该岗位的考虑因素之一。但实践中，即使用人单位在入职之日告知员工，基于员工这时往往已经与原单位解除劳动关系，所以一般也都选择接受）。否则，用人单位单方决定录用条件但员工对此不知情或未确认的，则用人单位以员工不符合录用条件为由解除劳动关系的，很难获得法院的支持。

　　另外，建议用人单位在确定具体岗位的录用条件时，尽量保证录用条件的内容具体、明确，无歧义，并减少或避免概括性或抽象性的描述，以减少或避免争议，方便适用。

　　案号：（2012）沪一中民三（民）终字第754号

　　法院认为：对用人单位而言，其可以根据自身经营管理的需要设定录用条件，并据此对劳动者在试用期内的工作态度、工作表现进行考察，以最终确定劳动者是否符合录用条件。如果劳动者不符合录用条件，则用人单位可以依照法律规定解除劳动合同，但前提是用人单位需证明其已告知劳动者录用条件，且存在劳动者不符合录用条件的客观事实。

　　2.用人单位以“严重违反规章制度”为由解除劳动关系的，以该规章制度有效为前提

　　用人单位在制定规章制度时，应充分听取员工的意见或建议，履行民主程序；规章制度制定完成后实施前，应就规章制度的内容通过一定的方式告知员工，履行公示程序（针对新入职员工，履行公示程序即可）。规章制度的内容不违反法律、行政法规的强制性规定，不违反公序良俗，且依法经过民主程序和公示程序的，其效力被法律认可。用人单位据此解除劳动关系，无需支付经济补偿金。

　　《劳动法》（2018年版，下同）第4条 用人单位应当建立和完善规章制度，保障劳动者享有劳动权利和履行劳动义务。

　　《劳动合同法》第4条  用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。

　　用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切实利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。（笔者注：关于民主程序的规定）

　　在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。（笔者注：关于民主程序的规定）

　　用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者（笔者注：关于公示程序的规定）。

　　《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第19条  用人单位根据《劳动法》第四条之规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。

　　用人单位制定规章制度时，如果未经过民主程序，法院一般不认可规章制度的效力，用人单位据此解除劳动关系，会被认定为违法解除。

　　案    号：（2019）京03民终3969号

　　法院认为：燕莎公司提交的《员工奖惩管理规定》属于燕莎公司制定的公司规章制度。根据《员工奖惩管理规定》，劳动者旷工半个工作日以上属于严重过失，用人单位可立即予以解除劳动合同，该项规定对于劳动者而言过于严苛，有侵犯劳动者合法权益之嫌，故本院认为应对《员工奖惩管理规定》是否经过民主程序制定予以严格审查，即严格审查用人单位在制定《员工奖惩管理规定》时是否与职工代表大会或者全体职工进行了讨论，对职工代表大会或职工的提出的合理意见予以了考虑。本案中，燕莎公司并未向法院提交相应的证据证明《员工奖惩管理规定》系经民主程序而制定，故本院认为燕莎公司将《员工奖惩管理规定》作为解除双方劳动合同的规章制度，依据不足。

　　用人单位的规章制度虽未经过民主程序，但有时法院会综合案件的具体情况、员工违规行为的性质等综合认定，即有可能不因此否定规章制度的效力，但属于个案。

　　案    号：（2015）二中民终字第07073号

　　法院认为：诺兰特公司员工手册中有关于在严禁吸烟区吸烟者，公司可以解除劳动合同的相应规定，该规定不违反法律法规的强制性规定，经诺兰特公司工会确认，并已向李成文送达，故李成文应遵守该员工手册的相应规定。在员工手册已有明确规定的前提下，关于吸烟区具体应如何设置，诺兰特公司出于自身安全生产管理需要，可以依据实际情况拥有一定的自主管理权。李成文上诉称诺兰特公司关于吸烟区的规定没有经过民主程序制订应属无效的主张，本院不予采信。

　　规章制度的制定虽经过了民主程序，但未履行公示程序的，该规章制度对员工不生效，用人单位据此解除劳动关系的，构成违法解除。

　　员工遵守规章制度的前提是，员工对规章制度明知。如果员工不知道用人单位存在某规章制度，则用人单位以员工违反该规章制度为由解除劳动关系的，不能获得法律支持。

　　案号：（2018）苏民申372号

　　法院认为：同舟公司未能证明涉案员工手册的修改内容已经过公示程序，即使其在通知陶运峰解除劳动关系的邮件中予以提及，仍不能得出该规章制度已经公示的结论。因此，同舟公司关于因陶运峰违反公司规章制度其可以单方解除劳动关系的主张不能成立，本院对此不予支持。

　　考虑到员工作为用人单位的一员，主动熟悉并了解用人单位的规章制度是其应尽的义务，因此用人单位举证证明员工对规章制度“明知”，以其举证证明员工知道规章制度存在，且能通过用人单位提供的渠道获得规章制度的完整内容为限，不要求用人单位举证证明员工对规章制度的内容完全熟悉或已经阅读。

　　3. 劳动者严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的

　　用人单位以此为由解除劳动关系，需要举证证明劳动者存在严重失职或营私舞弊行为，且前述行为给用人单位造成了重大损害。

　　（1）劳动者存在严重失职或营私舞弊行为

　　严重失职既包括擅离职守，或工作不认真等消极履行岗位职责的行为，也包括擅自违反规章制度和工作流程等不正确履行岗位职责的积极行为。营私舞弊指劳动者违反岗位职责或用人单位规章制度，积极利用工作便利谋取个人私利。用人单位制定的规章制度和岗位职责是实践中认定劳动者是否存在严重失职或营私舞弊行为的重要依据。用人单位应完善规章制度，明确、细化劳动者的岗位职责、工作要求，并告知劳动者。

　　（2）用人单位遭受了重大损害

　　如何认定“重大损害”，劳动合同法没有明确规定。笔者认为，“损害”不仅包括直接经济损失，还包括用人单位的声誉等无形损失。考虑到不同用人单位的经营范围、经营性质、岗位特点等不同，对“重大”认定也应存在区别。因此建议用人单位根据本单位的具体情况在其规章制度中明确界定“重大损害”的标准，并公示给劳动者，但标准应合理，且不宜过于严苛。否则，法院有权根据案件的具体情况行使自由裁量权，综合案情及证据情况认定劳动者造成的损失是否构成“重大损害”。

　　（3） 严重失职或营私舞弊行为与重大损害之间存在因果关系

　　如果用人单位不能证明因果关系的存在，即使存在重大损害，也不能以此为由解除劳动关系，否则构成违法解除。

　　4. 劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的

　　用人单位有证明证明劳动者存在下列情形之一的，有权解除劳动关系，且无需支付经济补偿金：

　　（1）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响

　　用人单位解除劳动关系的，要证明：劳动者存在同时与其他用人单位建立劳动关系的事实，同时要证明前述事实对劳动者在本单位工作任务的完成造成重大影响，即证明因果关系的存在，如不能证明存在因果关系，用人单位以此为由解除劳动关系，不能获得法律的支持。另外，如何认定“严重影响”，法律没有明确，由用人单位承担举证责任，法院有权综合案情及证据行使自由裁量权进行认定。

　　（2）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，经用人单位提出，拒不改正。

　　用人单位不仅应证明劳动者存在与其他用人单位建立劳动关系的事实，还应证明其要求劳动者改正，劳动者拒绝。用人单位仅以劳动者与其他用人单位建立劳动关系为由，解除劳动关系的，不能获得法律支持。

　　案号：（2018）京03民终6923号

　　法院认为：根据劳动合同法第三十九条第（四）项规定，劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的，用人单位可以解除劳动合同，而天旭物业亦未能举证证实刘新涛在外兼职的行为对于完成本单位的工作任务造成严重影响或者经其提出刘新涛仍拒不改正。因此，天旭物业解除与刘新涛的劳动关系缺乏事实依据，应当向刘新涛支付违法解除劳动合同赔偿金。

　　5. 劳动者以欺诈、胁迫等手段使用人单位在违背真实意思表示的情况下签订或变更劳动合同的

　　实践中，劳动者在应聘时提交虚假的信息资料，导致用人单位以欺诈为由主张劳动合同无效的案例不在少数。这里首先提醒劳动者，应本着诚实守信的原则与用人单位建立劳动关系，否则，即使暂时顺利入职，也必然会给后续的职业生涯埋下隐患。

　　需要注意的是，劳动者存在欺诈签订劳动合同的行为，并不必然导致劳动合同无效，用人单位必须举证证明该欺诈行为足以使用人单位违背真实意思表示与其签订劳动合同，换句话说，如果用人单位知道劳动者当时的真实情况，就不会录用劳动者。

　　一般情况下，学历、工作经历等虚假，被认定为“欺诈”导致合同无效的可能性更大一些。以工作经历为例，如果员工确实在相关单位工作过，仅仅是提供的工作起止时间有误差或企业名称不够准确，一般不足以导致合同无效，除非该误差达到了足以违背用人单位真实意思表示签订合同的程度。用人单位以员工虚高其在以前单位的薪酬标准主张合同无效的，未必会获得法院支持，尤其是在该员工已经通过试用期，用人单位对其工作能力认可的情况下。

　　总之，无论是就学历、工作经历造假还是薪酬标准造假主张无效，都需要综合全案案情进行具体分析，以确认员工的欺诈行为是否足以让用人单位违背其真实意思表示签订合同。

　　案号：（2018）粤03民终12843号

　　法院认为：张颖提交三份《劳动合同》以证明其曾经工作于能源钻井公司、埃尼中国公司、挪威石油公司。由于该三家公司均为具有涉外性质的公司，上述公司名称并非准确的企业名称，现有证据不足以推翻三份《劳动合同》的真实性。科创广泰公司主张张颖在《前程无忧网上应聘简历》中对其2006至2009年期间工作经历的起止时间描述与实际情况存在误差，由于该期间距离双方2017年7月签订涉案《劳动合同》的时间较长，科创广泰公司无充分证据证明该误差足以使用人单位在违背真实意思的情况下与张颖签订《劳动合同》。科创广泰公司以张颖伪造工作经历为由主张涉案《劳动合同》无效，缺乏事实与法律依据，本院不予采纳。

　　6. 劳动者被依法追究刑事责任的

　　劳动者的行为构成犯罪的，将被依法追究刑事责任。劳动者的行为在被法院依法审判并认定为犯罪之前，依法被采取拘留、取保候审、逮捕等刑事强制措施的，不属于被依法追究刑事责任。用人单位以劳动者被采取刑事强制措施为由解除劳动合同，不能获得法律支持。当然，如果劳动者的行为同时严重违反公司规章制度的，用人单位可以其严重违反规章制度为由解除劳动关系，而不应在劳动者被采取刑事强制措施阶段，以“劳动者被依法追究刑事责任”为由解除劳动关系。

　　二、用人单位与享受养老保险待遇或达到法定退休年龄的劳动者终止劳动关系的

　　1.劳动者依法享受养老保险待遇之日，双方劳动关系自动终止，用人单位无需支付经济补偿金

　　《劳动合同法》第44条规定，有下列情形之一的，劳动合同终止：（2）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的。需要强调的是，自劳动者开始享受养老保险待遇之日起，其与用人单位的劳动合同是自动终止，不以用人单位发出终止通知书作为前提条件。双方在劳动关系终止后继续用工的，按照劳务关系处理。

　　最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）第7条  用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。

　　2. 针对已达到法定退休年龄，但未享受养老保险待遇的劳动者，双方劳动关系是否自动终止，或用人单位是否有权与其终止劳动关系，司法实践中存在争议

　　《劳动合同法实施条例》第21条规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。该规定与《劳动合同法》第44条的规定不一致。正常情况下，劳动者达到法定退休年龄，即开始享受养老保险待遇。如果实践中都是这种“正常情况”，那《劳动合同法》第44条和《劳动合同法实施条例》第21条的法律适用结果是一致。但基于我国的复杂国情，劳动者达到法定退休年龄，而不能享受养老保险待遇的情况并不鲜见。因此司法实践中出现如下争议：劳动者已达到法定退休年龄，尚未享受养老保险待遇的，双方劳动关系是否自动终止？如不能自动终止，那用人单位是否有权主动与其终止劳动关系？

　　2015年，最高人民法院民一庭在给山东省高级人民法院的答复【[2015]民一他字第6号】中明确，对于达到或者超过法定退休年龄的劳动者(含农民工)与用人单位之间劳动合同关系的终止，应当以劳动者是否享受养老保险待遇或者领取退休金为标准。尽管如此，该争议在实践中仍然存在。

　　笔者通过检索相关案例发现，法院的判决观点如下：

　　1.劳动者达到法定退休年龄的，其与用人单位的劳动关系自动终止，不考虑其是否已经享受养老保险待遇。双方继续用工的，按照劳务关系

　　案    号：(2018)粤民再100号（广东）

　　法院认为：在同样性质的用工单位，从事同种性质的劳务，仅以是否已经享受养老保险待遇或领取退休金为由，分别认定为劳务关系与劳动关系，不符合同类事务同等处理的法律平等原则。况且，如果作出区别对待，将使得用工单位更加倾向于招用已经享受养老保险待遇或领取退休金的人员，而未享受养老保险待遇或领取退休金的人员反而更难就业，与保护其合法权益的目的适得其反。......综上，已达法定退休年龄继续就业者与用人单位形成的是劳务关系，而非劳动关系，无论其是否享受基本养老保险待遇。

　　案    号：（2019）京民申2197号 (北京）

　　法院认为：《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。本案中，张林于1955年11月25日出生，于2017年11月21日入职焕然一新公司时已经达到法定退休年龄。张林以其未享受养老保险待遇、领取退休金为由主张双方间系劳动关系，依据不足。

　　案    号：（2017）鄂民申2870号（湖北）

　　法院认为：《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。故达到法定退休年龄是劳动合同关系终止的法定情形，达到法定退休条件的人员，不能成为劳动关系的主体。

　　案    号： （2017）浙民申669号 （浙江）

　　法院认为：耿华先于2014年12月26日年满六十周岁达到法定退休年龄时,双方间的劳动合同依法终止。最高人民法院（2010）行他字第10号批复“用人单们聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作期间内，因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定”。该批复意见只是对超过法定退休年龄务工者在因工受伤情况下的特别保护，并不能以此来认定双方存在劳动关系。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。”该司法解释也仅是规定用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议按劳务关系处理，并不能以此推论出用人单位与其招用的未依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议仍然应当按劳动关系处理。

　　2.劳动者达到法定退休年龄，劳动关系并不自动终止，但用人单位有权通知劳动者终止劳动关系。用人单位未通知劳动者终止劳动关系的，仍按照劳动关系认定

　　案    号： （2019）苏民再99号（江苏）

　　法院认为：法律没有规定劳动关系中的劳动者一方的年龄不得高于法定退休年龄，只要未违反法律禁止性规定的有劳动能力的人员，均能成为劳动关系中的劳动者。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定：“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”，这是劳动合同法实施条例赋予用人单位、劳动者在劳动者达法定退休年龄时享有对劳动关系的终止权，但该权利的行使必须依法进行，并不意味着用人单位与已达到法定退休年龄的员工形成的劳动关系，在劳动者达到法定退休年龄时就自动终止。

　　案    号：（2019）赣民申1162号（江西）

　　法院认为：《中华人民共和国劳动法实施条例》赋予了用人单位在劳动者已达到法定退休年龄时享有对劳动关系的终止权，但该终止权的行使，并不意味着用人单位与已达法定退休年龄的员工形成的劳动关系，在劳动者已达法定退休年龄时就自动终止。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定，用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工招用，人民法院按照劳务关系处理。瑞昌公路分局未为陈伦旺缴纳保险金，陈伦旺未享受养老保险待遇，故瑞昌公路分局与陈伦旺之间仍是劳动关系。

　　案    号： （2017）黑民再88号 （黑龙江）

　　法院认为：《劳动合同法实施条例》第二十一条规定“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”。本条规定含义是劳动者达到了退休年龄，不论是否依法享受基本养老保险待遇，用人单位均可终止劳动合同。该条规定赋予用人单位在劳动者已达法定退休年龄时享有对劳动关系的终止权，但该终止权的行使，并不意味着用人单位与已达法定退休年龄劳动者形成的劳动关系，在劳动者达到法定退休年龄时就自动终止。因为我国法律并没有规定劳动关系中劳动者的年龄不得高于法定退休年龄，只要未违反法律禁止性规定的有劳动能力的人员，均可成为劳动关系中的劳动者。

　　案    号： （2017）闽民再153号（福建）

　　法院认为：本院认为，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。劳动合同终止，并不意味着劳动关系自然终止，超过法定退休年龄的员工与用人单位之间仍然可以形成劳动关系，但用人单位有权解除与超龄员工之间的劳动关系。

　　3.劳动者达到法定退休年龄，但尚未享受养老保险待遇的，用人单位不得与其终止劳动关系，否则构成违法解除或终止

　　案    号：（2016）川民申118号 （四川）

　　法院认为：从《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第二项和《中华人民共和国劳动法》第七十三条的规定看，劳动者依法享受基本养老保险待遇是导致劳动合同终止的条件，而退休只是劳动者享受社会保险待遇的条件，法律规定并未以劳动者达到法定退休年龄作为劳动合同终止的条件。因此，达到退休年龄的劳动者仍可作为劳动关系的主体。

　　三、因劳动者死亡、被宣告死亡或被宣告失踪而终止劳动关系

　　《劳动合同法》第44条规定，有下列情形之一的，劳动合同终止：（3）劳动者死亡、或者被人民法院宣告死亡或在宣告失踪的。因此，双方劳动关系存续期间，劳动者死亡、被宣告死亡或被宣告失踪的，双方劳动关系自动终止，用人单位无需支付经济补偿金。

　　四、用工之日起一个月内，劳动者拒绝签署书面劳动合同的，用人单位有权终止劳动关系

　　《劳动合同法》第10条规定，已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。如果劳动者拒绝订立，用人单位有权终止劳动关系，无需支付经济补偿金。

　　《劳动合同法实施条例》第5条 自用工之日起一个月内，经用人单位书面通知后，劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，无需向劳动者支付经济补偿，但是应当依法向劳动者支付其实际工作时间的劳动报酬。

第二部分：用人单位依法解除/终止劳动关系，需要支付经济补偿金的情况

　　依据《劳动合同法》第46条及相关法律规定，用人单位在下列情形下有权依法与劳动者解除/终止劳动关系的，但应依法支付经济补偿金：

　　一、用人单位提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的

　　《劳动合同法》第36条规定，用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。用人单位主动提出解除劳动合同，并就解除事宜与劳动者协商一致的，解除行为合法，但应依法支付经济补偿金。

　　二、用人单位依照劳动合同法第40条规定解除劳动关系的

　　《劳动合同法》第40条规定，有下列情形之一的，用人单位提前30日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：

　　（1）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；

　　（2）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；

　　（3）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。

　　1. 用人单位据此解除劳动关系的，需要履行通知工会的前置程序

　　员工存在《劳动合同法》第40条规定的情形之一的，用人单位有权解除劳动合同，但必须提前将解除理由通知工会，听取工会的意见，这是法律的程序性要求。否则，即使用人单位有充分的证据证明员工存在第40条规定的情形之一，也会被认定违法解除，除非其在起诉前补正有关程序。

　　2.“额外支付劳动者一个月的工资”，其性质并非经济补偿金，不适用关于经济补偿金的相关法律规定

　　用人单位依据第40条解除劳动关系的，应提前30天书面通知劳动者或者额外支付一个月的工资以替代通知。因此该额外支付的一个月工资又被称为“代通知金”，也就是实践中经常说的“N+1”中的“1”。代通知金应按照员工上一个月的工资标准确定并支付。

　　《劳动合同法实施条例》第20条　用人单位依照劳动合同法第四十条的规定，选择额外支付劳动者一个月工资解除劳动合同的，其额外支付的工资应当按照该劳动者上一个月的工资标准确定。

　　3. 员工存在下列情形之一的，用人单位不得依据第40条解除劳动关系，否则构成违法解除

　　《劳动合同法》第42条规定，员工存在下列情形之一的，用人单位不得依据第40条解除劳动关系：

　　（1）从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病人在诊断或医学观察期间的；

　　（2）在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或部分丧失劳动能力的；

　　（3）患病或非因工负伤，在规定的医疗期间的；

　　（4）女职工在孕期、产期、哺乳期的；

　　（5）在本单位连续工作满十五年，且举例法定退休年龄不足五年的；

　　（6）法律、行政法规规定的其他情形。

　　需要指出的是，存在上述情况的员工，如果同时存在《劳动合同法》第39条规定情形，用人单位可依据第39条与之解除劳动关系，而不受第42条规定的限制。

　　三、用人单位依据《劳动合同法》第41条进行经济性裁员的

　　鉴于当前的经济形式，加之新冠肺炎疫情的影响，很多企业尤其是中小企业都面临裁员的压力。《劳动合同法》第41条规定有下列情形之一，需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的，用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员：（1）依照企业破产法规定进行重整的；（2）生产经营发生严重困难的；（3）企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的；（4）其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。裁减人员时，应当优先留用下列人员：（1）与本单位订立较长期限的固定期限劳动合同的；（2）与本单位订立无固定期限劳动合同的；（3）家庭无其他就业人员，有需要扶养的老人或者未成年人的。用人单位依照本条规定裁减人员，在六个月内重新招用人员的，应当通知被裁减的人员，并在同等条件下优先招用被裁减的人员。

　　用人单位依据该条规定解除劳动关系，必须同时符合以下条件：

　　1. 企业存在下列情形之一：（1）依照企业破产法的规定进行重整的；（2）生产经营发生严重困难的；（3）企业转产、重大技术革新或经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁决人员的；（4）其他因劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变更，致使劳动合同无法履行的；

　　2. 裁减人员20人以上或虽然不足20人，但裁决人数占企业职工总数的10%以上；

　　3. 必须提前30日向工会或全体职工说明情况，听取工会或职工的意见；

　　4. 在裁员对象的选择上，优先留用法律规定的3类人员;

　　5. 就裁员方案向劳动行政部门报告；

　　6. 被裁减人员不存在劳动合同法第42条规定的任一情形（见本部分之贰、03规定的六种情形）

　　用人单位满足以上全部条件要求的，可以劳动合同法第41条规定为由解除劳动关系。否则，有可能被认定违法解除，用人单位应按照经济补偿标准的2倍支付赔偿金或与员工恢复劳动关系。

　　案     号：（2017）苏03民终3763号

　　法院认为：众城公司经济性裁员违法，其与员工李敢解除劳动关系构成违法解除，理由是：

　　法律对用人单位进行经济性裁员既作出了前提限制条件,也作出了程序限制、补偿限制和录用限制条件。

　　首先，众城公司不符合经济性裁员的前提条件。经济性裁员必须满足《劳动合同法》第四十一条规定的四种情形之一。本案中，众城公司在进行经济性裁员时，宏协公司向众城公司注入资金1000万元，增资后的众城公司注册资本达到1051万元，在此情况下，众城公司显然不符合生产经营发生严重困难的情况。同时众城公司也没有提供证据证明其进行经济性裁员符合《劳动合同法》第41条规定的其他三种情形之一。

　　其次，众城公司也不符合经济性裁员的程序性要求。众城公司未就经济性裁员事宜向劳动行政部门进行报告，同时众城公司也未提供证据证明其向公司工会委员会和市人社局出具了裁减人员的具体方案。

　　最后，众城公司裁减李敢，不符合法律规定录用限制条件。《劳动合同法》规定，用人单位在经济性裁员的六个月内重新招用人员的，应当通知被裁减的人员，并在同等条件下优先招用被裁减的人员。众城公司在裁减李敢后，公司注册资金1051万元，并招用劳动者进行生产经营，众城公司在招用劳动者时没有优先招用李敢。

　　四、因劳动合同期限届满而终止劳动关系的

　　《劳动合同法》第44条规定，有下列情形之一的，劳动合同终止：（1）劳动合同期满的。一般情况下，劳动合同期限届满，用人单位有权选择终止劳动关系即不续订劳动合同，并依法支付经济补偿金。但是，下列情况除外：

　　1.下列情况下，因劳动合同期满而终止劳动关系的，无需支付经济补偿金

　　（1）用人单位同意按照原劳动合同约定条件与员工续订劳动合同，但员工不同意续订；

　　（2） 用人单位同意提高劳动合同约定条件与员工续订劳动合同，比如提高工资标准、提升福利待遇等，但员工不同意续订；

　　（3）在用人单位就是否续订劳动合同通知员工前，员工主动向用人单位表示不同意续订的。

　　2. 存在下列情形之一的，用人单位以劳动合同期满为由终止劳动关系的，构成违法终止，应该按照经济补偿金的2倍支付赔偿金或恢复劳动关系

　　（1）劳动者在该用人单位连续工作满十年，续订劳动合同的；

　　（2）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第39条和第40条第1项、第2项规定情形，续订劳动合同的。

　　上述任一情形下，如员工提出续订劳动合同，用人单位没有续订与否的选择权，必须与员工续订无固定期限劳动合同（经与员工协商一致，也可以续订固定期限合同），否则构成违法终止，应按照经济补偿金的2倍向员工支付赔偿金或恢复劳动关系（注：个别地区如上海的法院认为，在这种情况下，用人单位有续订与否的选择权）。

　　《劳动合同法》第14条 无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。

　　用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：

　　（1）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；

　　（2）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；

　　（3）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。

　　第48条 用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条的规定支付赔偿金。

　　3. 下列情形下，劳动合同应续延至相应的情形消失时终止

　　（1）从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病人在诊断或医学观察期间的；

　　（2）患病或非因工负伤，在规定的医疗期间的；

　　（3）女职工在孕期、产期、哺乳期的；

　　（4）在本单位连续工作满十五年，且距离法定退休年龄不足五年的；

　　（5）用人单位与劳动者依照劳动合同法第二十二条的规定约定的服务期尚未到期的，但双方另有约定的除外；

　　（6）法律、行政法规规定的其他情形。

　　上述情况下，用人单位以劳动合同期满为由终止劳动关系的，构成违法终止，应该按照经济补偿金的2倍支付赔偿金或恢复劳动关系。

　　《劳动合同法》第45条　劳动合同期满，有本法第四十二条规定情形之一的，劳动合同应当续延至相应的情形消失时终止。但是，本法第四十二条第二项规定丧失或者部分丧失劳动能力劳动者的劳动合同的终止，按照国家有关工伤保险的规定执行。

　　《劳动合同法实施条例》第17条　劳动合同期满，但是用人单位与劳动者依照劳动合同法第二十二条的规定约定的服务期尚未到期的，劳动合同应当续延至服务期满；双方另有约定的，从其约定。

　　《劳动合同法》第22条 用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期。

　　4. 因工致残员工劳动合同期满的，按照工伤保险条例的规定执行

　　员工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，用人单位应与员工保留劳动关系，不得因劳动合同期限届满而终止。员工因工致残被鉴定为五级、六级伤残，除非员工提出解除或终止劳动关系，否则，用人单位应保留劳动关系，直至员工达到退休年龄并办理退休手续或死亡（含被依法宣告死亡）。用人单位因劳动合同期满而终止与前述员工劳动关系的，构成违法终止，应支付赔偿金或恢复劳动关系。

　　《工伤保险条例》第35条　职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位，享受以下待遇：.....。

　　第36条  职工因工致残被鉴定为五级、六级伤残的，享受以下待遇：（二）（二）保留与用人单位的劳动关系，由用人单位安排适当工作。......。

　　经工伤职工本人提出，该职工可以与用人单位解除或者终止劳动关系，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。

　　五、用人单位被依法宣告破产、被吊销营业执照、责令关闭、撤销或决定提前解散而终止劳动合同的

　　《劳动合同法》第44条规定，有下列情形之一的，劳动合同终止：（4）用人单位被依法宣告破产的；（5）用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的。在前述情况下，用人单位的主体资格将再不存续，这种情况下，用人单位与员工终止劳动合同是合法的，但应支付经济补偿金。

　　六、用工之日起超过一个月不满一年，因劳动拒绝补订书面劳动合同，终止劳动关系的

　　在用工之日起一个月，如果双方未订立书面劳动合同，则应在用工之日起1年内补订。在此期间，用人单位提出补订，但劳动者拒绝的，用人单位有权终止劳动关系，但应支付经济补偿金。

　　《劳动合同法实施条例》第6条　用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿。

　　七、法律、行政法规规定的其他情形

   具体以相关法律、行政法规的规定为准。

第三部分：经济补偿金的支付标准

　　《劳动合同法》第47条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。

　　一、经济补偿按员工在本单位的工作年限计算

　　计算经济补偿金的工作年限，是员工在本单位的工作年限。每满一年支付一个月工资；不满六个月的，按照半个月的工资标准支付；六个月以上不满一年的，按照一个月的工资标准支付。

　　《劳动合同法实施条例》第10条规定，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。原用人单位已经向劳动者支付经济补偿的，新用人单位在依法解除、终止劳动合同计算支付经济补偿的工作年限时，不再计算劳动者在原用人单位的工作年限。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第5条规定，下列情况，应当认定属于劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作：（1）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位；（2）用人单位以组织委派或任命形式对劳动者进行工作调动；（3）因用人单位合并、分立等原因导致劳动者工作调动；（4）用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同；（5）其他合理情形。

　　二、经济补偿按员工应得工资计算

　　《劳动合同法实施条例》第27条规定：劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资。

　　三、员工的月工资高于本地区上年度职工月平均工资三倍的（简称“高工资员工”），按照职工月平均工资三倍的数额计算，且最长不超过12年

　　关于经济补偿金支付年限最长不超过12年，是适用于所有的员工，还是仅针对高工资员工，司法实践中存在争议。从文义解释的角度，笔者倾向于认为仅适用于高工资员工，即对一般员工的经济补偿金支付，没有最长年限的限制。

　　四、北京市计算员工经济补偿金的月工资标准口径发生了变化

　　2019年8月，北京市人力资源和社会保障局发布通知，在计算经济补偿金时，不再适用职工月平均工资的口径，而是改为法人单位从业人员平均工资，即自2009年8月起，在北京市工作的员工，其月工资高于本地区上年度法人单位从业人员平均工资三倍的，在计算其经济补偿金时，按照法人单位从业人员平均工资的三倍计算并支付。全国其他地区，仍按照职工月平均工资的口径计算经济补偿金。

关于按照法人单位从业人员平均工资计算经济补偿封顶基数的通告

　　为落实《劳动合同法》有关规定，经研究决定，将北京市统计部门发布的北京市法人单位从业人员平均工资，作为《劳动合同法》规定的由当地政府公布的全市职工平均工资来计算经济补偿的封顶基数。具体数据可在北京市统计局、国家统计局北京调查总队网站查询。2018年北京市法人单位从业人员平均工资为127107元/年。

　　特此通告。

北京市人力资源和社会保障局

2019年8月16日

特别提示：

　　本文对用人单位主动解除或终止劳动关系时，是否需要支付经济补偿金进行了梳理。根据劳动合同法规定，劳动者因用人单位存在过错主动提出解除劳动关系的，用人单位也需要支付经济补偿金，但因篇幅所限，就该部分内容，笔者将另行撰文详述。

　　（注：转载本文，请注明来源。文章仅代表作者本人观点，欢迎批评指正！）