一、引言

目前，受各种因素的影响，市场经济下行，房地产企业暴雷屡见不鲜，覆巢之下，焉有完卵？作为房地产企业的下游承包商的资金状况更是岌岌可危。而优先受偿权是保障承包人债权的最后保障，故承包人如何妥当实现优先受偿权就显得尤为重要。

依据《民法典》第八百零七条：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除根据建设工程的性质不宜折价、拍卖外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以请求人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”优先受偿权可以通过发承包双方协商一致方式实现（争议较大，下文阐述），但实践中，在发包人拖欠工程款的情况下，双方很难通过协商一致的方式实现优先受偿权，被普遍认可的方式是请求法院、仲裁委对优先受偿权进行确认，然后由承包人通过强制执行程序，通过拍卖方式实现权利。但是，优先受偿权的行使期限有明确时间限制，如承包人未在法定期限内提出诉讼仲裁的，会导致权利丧失；而承包人选择提起诉讼仲裁时，又会担心因诉讼周期的漫长而不能及时实现回款，故很多情况下，承包人在怀揣很大诚意与发包人协商解决工程欠款的过程中，丧失了法律赋予其的最后保障即优先受偿权。

那么，在承包人提起诉讼或仲裁之前，是否存在其他的可以主张优先受偿权且如未通过该种方式实现，也不会导致承包人优先受偿权丧失的方式呢？本文结合相关裁判案例作如下分析。

二、司法裁判观点

笔者通过在alpha数据库中进行相关案例的检索，对法院关于优先受偿权行使方式的问题进行了研究，发现司法实践中关于此问题主要存在以下三种裁判观点：

（一）承包人可以以发函方式主张优先受偿权

【代表性裁判观点】法律既然允许发包人和承包人以协议折价的方式来具体实现工程价款优先受偿权，当然也应当允许承包人以非诉讼方式（如发函等方式）来主张工程价款优先受偿权；其次，既然《中华人民共和国合同法》第二百八十六条和相关批复均未对承包人在法定六个月期限内主张工程价款优先受偿权的行使方式作出禁止性规定，根据“法无禁止则自由”的原则，应当允许承包人以诉讼或仲裁之外的非诉方式即发函等方式主张该权利；再次，工程价款优先受偿权性质系一种法定的优先权，法律所规定的六个月的期限系除斥期间，从上述二百八十六条之立法本意分析，该六个月的期限仅是规定应由承包人向发包人主张优先受偿权，至于是否选择折价、拍卖等形式受偿，并不在该规定期限内。且该权利性质与解除权等形成权类似，形成权可以由当事人以意思表示的方式设立，而作为法定优先权，亦可由承包人以单方意思表示而设立并生效，故应允许承包人以发函等方式在六个月的期限内履行催告义务并同时主张工程价款优先受偿权；最后，最高人民法院（2012）民一终字第41号民事判决书确认“建设企业在工程竣工后6个月内发函主张工程价款优先受偿权，再超过6个月起诉的，应认定建筑企业已依法行使该权利”，该意见表明最高人民法院的相关生效判决亦认可承包人可以以发函方式在6个月的期限内主张工程价款优先受偿权。在法律无明确禁止性规定的情形下，该意见可作为同类案件裁判标准的参考意见。（见山东省威海市中级人民法院（2017）鲁10民终2138号民事判决书）

相关案例：

最高人民法院（2018）最高法民再84号民事判决书：“本案所涉溪谷雅苑项目工程于2013年6月7日竣工，金冠源公司未按照合同约定与昆明二建公司进行结算。昆明二建公司与金冠源公司协商以溪谷雅苑项目房产折抵部分工程款，并于2013年11月26日向金冠源公司发出催告函，要求金冠源公司尽快结算并声明享有建设工程价款优先受偿权，而金冠源公司也于2013年11月28日向昆明二建公司出具《协商意见》，表示会在两个月内进行结算，并认可昆明二建公司对溪谷雅苑小区工程享有优先受偿权。昆明二建公司行使案涉建设工程价款优先受偿权，符合《优先受偿权批复》第四条关于‘建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算’之规定。原一审、二审判决关于昆明二建公司发函仅主张享有优先受偿权，而没有行使优先受偿权，起诉主张案涉工程享有优先受偿权已经超过了除斥期间的认定确有错误，本院予以纠正。”

最高人民法院（2012）民一终字第41号民事判决书：“（三）关于一审判决华兴公司享有天成国贸中心8-24轴裙楼工程优先受偿权是否正确问题。天成公司认为，华兴公司起诉时主张优先权，已超过法定的期限，一审判决华兴公司享有优先权是错误的。本院认为，天成国贸中心一期工程在2008年2月4日竣工验收后，华兴公司于同年5月12日以‘工作联系单’方式向天成公司主张案涉工程的优先受偿权，并未超出法定的优先受偿权除斥期间。天成公司认为华兴公司起诉时主张优先受偿权超出法定的期间缺乏事实和法律依据，不能成立。一审判决认定华兴公司享有天成国贸中心8-24轴裙楼工程优先受偿权正确，应予维持。”

最高人民法院（2019）最高法民终750号民事判决书：“关于中天公司是否享有建设工程价款优先受偿权问题，根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定，发包人逾期不支付工程价款，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。美亚公司主张建设工程价款优先受偿权的行使方式仅为向法院申请工程拍卖并主张优先受偿，于法无据。中天公司通过律师发函件给美亚公司的方式主张优先受偿权不违反法律规定，一审判决确认中天公司享有建设工程价款优先受偿权并无不当。”

无锡市滨湖区人民法院（2017）苏0211民初5060号民事判决书：“对于建设工程价款优先受偿权的行使方式，法律没有作明确规定，鸣腾公司在工程竣工验收后六个月内通过发函方式向丽悦公司主张建设工程价款，可以认可其效力。”

江苏省苏州市中级人民法院（2017）苏05民再14号民事判决书：“其次，对于2010年2月5日上诉人金匠公司向被上诉人九江公司发送《告知函》的真实性、合法性以及关联性，双方当事人均未提出异议。对于建设工程价款优先受偿权的行使方式，法律没有作明确规定，对于承包人采取发函主张优先受偿权，发包人表示同意的方式，系当事人意思表示一致，属于合同内容，应当予以尊重。”

（二）不支持承包人以发函方式主张优先受偿权

司法实践中，法院不支持承包人主张的“自己已通过发函方式主张了优先受偿权，故该项权利的保护期限未经过”的裁判案件并不在少数，但否定的理由并不相同，在此列举两种代表性观点：

观点一：承包人的发函仅是在声明有优先受偿权而并非是主张该项权利，该函涉及的是催要工程款，并非有要求与发包人协商以该工程折价抵偿尚未支付的工程价款内容，故这些函件的内容与上述法律规定的建设工程价款优先受偿权的合法行使方式不符，法院不予采纳。

四川省高级人民法院（2016）川民再541号民事判决书：“蜀通公司虽在催款函中明确提出蜀通公司享有对本工程价款的优先受偿权，强调集洲公司应积极协助并配合蜀通公司行使权利，即使案涉1号楼项目的约定竣工时间为2013年4月12日，蜀通公司于2013年4月12日之后有权就1号楼工程款主张行使优先受偿权，但从两份《催款函》的内容看，特别是在2014年1月6日其向集洲公司最后一次发函中表述为： ‘否则我公司将依法主张权利并按照贵公司承诺行使该工程优先受偿权’，该函件仅是在声明有一种权利而并非是主张该项权利，该函涉及的是催要工程款，并没有要求与集洲公司协商以该工程折价抵偿尚未支付的工程价款内容，故这些函件的内容与上述法律规定的建设工程价款优先受偿权的合法行使方式不符。蜀通公司上诉主张其已经通过发函的形式主张了优先受偿权是其对权利的拥有与权利的主张行使的理解错误，该上诉理由不能成立。”

蒲江县人民法院（2018）川0131民初164号民事判决书：“本案中，西南建筑公司与桫椤湾公司在《确认书》和西南建筑公司在《承诺书》中确认西南建筑公司对本工程价款的优先受偿权，但确认和承诺仅是在声明有一种权利而并非是主张该项权利，并非要求桫椤湾公司以该工程折价抵偿尚未支付的工程价款，《确认书》和《承诺书》的内容与上述法律规定的建设工程价款优先受偿权的合法行使方式不符，也是对权利的拥有与权利的主张行使的理解错误，除公认的确认优先受偿权的诉讼、仲裁和公证外，其他建设工程价款优先受偿权的行使方式都是以处置建设工程、直接改变建设工程权属为表现形式。”

观点二：承包人仅是发函向发包人主张优先受偿权，但并未与发包人就工程价款优先权的行使进行实质性磋商的（注：有裁判观点认为不仅需要双方磋商且要达成一致），法院不采纳承包人关于已在法定期限内行使权利的意见

宁波市鄞州区人民法院（2018）浙0212民初6369号民事判决书：“本院认为，建设工程价款优先受偿权的行使方式分为两种，一种为直接向法院或仲裁机构主张优先受偿权，另一种为承包人自行与发包人协商以工程折价抵偿尚未支付的工程价款。本案中，原告提供的函件记载‘我司就贵司拖欠的工程款主张优先受偿权，贵司可与我司协商将工程折价或拍卖，以支付我司欠款’，但被告仅在该催告函的签收处盖章，确认其已收到函件，双方并未就工程价款优先权的行使进行实质性磋商。故本院认为，在涉案工程竣工后六个月内，原告既未就工程价款优先受偿权与被告协商一致，也未向法院或仲裁机构主张权利，其未在六个月内行使优先受偿权，已过法律规定期限，故对于原告主张优先受偿权的诉讼请求，本院不予支持。”

蓬莱市人民法院（2019）鲁0684民初983号民事判决书：“对于优先受偿权的行使方式，按照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，发包人逾期未支付工程款，承包人行使该权利可以与发包人协议将该工程折价抵偿工程款，或者向法院申请拍卖。本案原告仅告知被告享有优先受偿权，但双方未曾协议折价，也不符合上述行使优先受偿权的规定。建设工程优先受偿权是依法对承包人的特别保护，优先受偿权的生效无须登记，不具有公示的形式，其行使对其他权利人影响巨大，不应当使权利人据此权利长期怠于行使而妨碍其他权利人权利的实现。因此为了促使承包人积极行使权利，也为了保护其他权利人的合法权益及时得到实现，稳定社会经济秩序，承包人必须在该期间内行使优先受偿权，否则将不能得到支持。”

江苏省苏州市中级人民法院（2015）苏中民终字第04325号民事判决书：“一、关于欧景花园售楼处装饰安装工程。根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条之规定：‘发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将工程依法拍卖。建设工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿。’欧景花园售楼处装饰安装工程于2012年10月20日竣工，金螳螂公司于该日期之次日起可以主张工程款优先受偿权。本案中金螳螂并未提供相应证据证实其于法定期限内通过与炜华公司协议将该工程折价或申请人民法院将工程依法拍卖主张优先权，金螳螂公司上诉认为2013年4月15日联系函明确保留主张法定优先受偿权的权利，但该项主张显与法律规定的建设工程价款优先受偿权行使方式不符，本院难以支持。”

（三）除发承包双方通过协议折价方式行使了优先受偿权之外，发承包双方即便通过协议方式确认了优先受偿权，该优先权行使方式也不符合法律规定，法院也不予认可

小金县人民法院（2021）川3227民初391号民事判决书：“其次，原告行使优先受偿权的方式问题。《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定已经明确建设工程价款优先受偿权的实现方式也即行使方式。该行使方式仅限于承包人与发包人协议将工程折价或者申请人民法院将该工程依法拍卖两种。在现行法律制度下，要申请人民法院依法拍卖建设工程，必然要经过诉讼、仲裁或者公证赋予强制执行效力等法定程序对建设工程价款优先受偿权依法确认后才能进行，因此，建设工程承包人在对未与发包人协议折价的涉案工程部分主张以拍卖价款享有优先受偿权，只有通过提起诉讼、申请仲裁、申请公证赋予强制执行效力等明确主张建设工程价款数额并请求确认建设工程价款优先受偿权的行为才属于法律规定的建设工程价款优先受偿权的合法行使方式。本案中，原、被告在《还款协议》约定将涉案工程商铺3楼1号折价属于该条规定的当事人协议将工程折价的形式，该协议折价是指以所有权转移的折价形式，而双方在协议中约定的将案涉工程1-5楼商铺交由原告出租，以租金冲抵被告所欠原告工程款不属于该条规定的当事人协议折价的形式，双方虽然在《还款协议》确定了‘原告出租的房屋如能售卖的情况下，由被告售卖，所得价款优先抵扣被告所欠原告的欠款’。以及在《工程支付协议书》中确认‘对涉案工程“龙苑”项目未销售房屋拍卖、变卖的价款享有优先受偿权’，但这仅是声明原告有优先受偿权而并非是原告在主张该项权利。原告提出的为了保障其优先受偿权，留置了酒店5个商铺和风情街1-5楼未实际出卖的剩余部分商业用房。但根据双方签订的《还款协议》及被告的陈述，双方是将以上房屋交由原告出租抵扣被告所欠工程款，不存在留置的问题，留置权仅适用于动产，而建设工程施工合同属于不动产。不是承包人与发包人协议折价抵偿，不属于上述法律规定的建设工程价款优先受偿权的合法行使方式。”

三、实务建议

根据前文所述，司法实践中，以诉讼仲裁方式主张实现优先受偿权是最稳妥的方式，以非诉讼方式主张优先受偿权的效力问题争议较大。导致此情况的最重要原因是，建设工程优先受偿权是依法对承包人的特别保护，但是任何的权利保护都必然需要有边界，优先受偿权的行使不仅关系承包人利益，还关系到银行、供应商、小业主等诸多主体的利益，因此，在对优先受偿权行使方式的把握上，不仅需要考虑承包人的利益，还需要兼顾银行等其他各方的利益，故需要在不同利益之间找到一个比较适当的平衡点。鉴于优先受偿权的生效无须登记，不具有公示的形式，如不加限制的允许承包人通过发函方式主张优先受偿权，那势必让其他主体的利益处于长期的不稳定状态，但如将承包人主张优先受偿权的方式限定为诉讼或仲裁仲裁方式，那也就意味着承包人在优先受偿权保护期届满前必须发起诉讼或仲裁。而实践中，承包人一旦发起诉讼或仲裁，发承包双方谈判的大门就告关闭，这也并不利于纠纷的及时及低成本地解决。这一平衡点如何寻找，还待最高院予以明确。

但基于上述裁判观点，笔者认为，承包人在实务中应注意如下：

（一）关于发函方式确认优先受偿权的问题

鉴于最高院在部分案件中对承包商发函方式主张优先受偿权的效力予以确认，故承包人可以在与发包人结算工程款、催要工程款的过程中，在向发包人所发函件中明确主张优先受偿权，表述该意思时，不应仅是声明对某工程享有优先受偿权，而应明确提出要与发包人协商对某工程进行折价，以偿还欠付工程款。

但是，承包人应该意识到，实践中很多地方法院对承包商发函方式主张优先受偿权的效力是不予认可的，因此，在未有最高院明确的司法解释确认发函方式能够主张优先受偿权的情况下，笔者认为，承包人应当采取最为保守的行为，即如发包人在优先受偿权保护期即将经过的时候还未偿还完欠付工程款的，发包人应通过诉讼或仲裁方式向发包人主张优先受偿权，避免失权。

（二）关于协商方式确认优先受偿权的问题

对于该问题，实践中法院对认定协商确认优先受偿权合法也有非常严苛标准，即认为只有在折价完成之后才发生效力，故如承包人不想通过诉讼或仲裁方式实现优先受偿权，应当尽可能在优先受偿权期限届满之日之前完成优先受偿权的行使，即完成所施工施工的折价工作，否则也将面临失权的风险。