工程款给付之诉与优先受偿权确认之诉的关系，优先权成立及其担保债权的金额是否可以通过法院调解确定，以及以发函方式主张工程款优先权的效力问题，是工程款优先受偿权纠纷中常见的争议。笔者最新代理一起建设工程价款优先受偿权纠纷案件，恰好涉及到该三方面问题，该案件已妥善解决，现对问题作以梳理总结，以求教于大方之家。

一、基本案情

　　2013年3月，原告某工程有限公司（下称工程公司）与某化学（江苏）有限公司（下称化学公司）签订《50万吨／年苯乙烯项目施工总承包合同书》，约定由工程公司总承包施工，工程内容为25万吨／年苯乙烯、10万吨／年顺酐、5万吨码头及11.4万m2深冷仓储工程的土建、非标制作、安装工程。合同价暂定为5亿元人民币。

　　合同签订后，工程公司依约进场，在施工过程中，双方签订《补充协议》，约定将承包范围修改为25万吨苯乙烯装置及其附属工程、办公区、罐区，合同价调整为3亿人民币，以最终结算为准，工程款在工程中交后18个月内分三次等额支付，每半年支付一次，最后一次付款应付清包括项目利息及投资回报在内的所有款项。2016年8月12日，双方进行了工程中间交接，9月1日办理工程竣工验收备案手续，项目于12月4日一次性投产成功。

　　2017年1月10日，工程公司向化学公司发出《工程付款提示函》，要求化学公司对其有效付款来源作陈述并提供相关证明，化学公司未予回复。1月18日，工程公司发函主张优先受偿权，化学公司仍未作回复。另外，工程公司发现化学公司已被列为失信被执行人，且有多起正在被执行的案件，工程公司称其有充分理由怀疑化学公司按期履行能力。遂于2月8日向江苏省高级人民法院起诉，要求判决确认工程公司在631357276.57元范围内就涉案工程拍卖、折价、变卖的价款享有工程款优先受偿权，案件诉讼费用由化学公司承担。

二、问题的提出

　　（一）工程款优先权确认之诉与工程款给付之诉之间的关系，也即，本案中工程公司在工程款未经确定之下，直接主张优先权确认之诉是否应得到支持？

　　（二）工程款优先权是否成立以及优先权担保的债权能否通过法院调解方式来确定？

　　（三）工程公司已通过书面发函形式向化学公司主张工程款优先权，是否可以认定其就该工程已享有工程款受偿优先权？

三、问题的展开

　　（一）工程款优先权确认之诉与工程款给付之诉之间的关系

　　1．基本观点：建设工程款给付之诉是建设工程优先权确认之诉的前提和基础。

　　《合同法》第286条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”从该法条的规定来看，承包人在主张工程款优先权时，应当诉请法院判决发包人给付工程款，并就工程款的具体数额予以固定，否则优先权便成了无本之木。

　　在本文所提供的案例中，工程公司起诉时，并未主张工程款给付之诉，直接主张工程款优先权，并诉请法院对优先权的范围予以明确。笔者认为该诉请的方式并不妥当。该案起诉后，工程公司随即向法院提出申请，以工程价款双方正在审价为由，请求法院延期开庭审理本案。从其诉讼行为的逻辑也可以得出，工程款须先确定，然后才能确定优先权是否成立，以及优先权担保的债权金额。故笔者认为正确的做法，应当在诉讼请求中明确化学公司应付工程款的金额，同时诉请判决工程公司在欠付金额范围对该工程的价款享有优先权。

　　此外，笔者也同意以下观点：工程款数额尚未确定的，不影响承包人行使优先权，只要发包人应付工程款的条件已经成就，且具备其他行使要件，承包人就可以行使优先权，至于工程款的数额，可以通过司法鉴定程序确定。[①]

　　2．工程公司对未到期的工程款应当不享有优先受偿权。

　　涉案《补充协议》约定分三次等额付款有效，工程公司在工程价款支付期限未到的情况下，主张在全额工程款范围内享有工程款优先受偿权不能成立。《补充协议2》第4条第（2）款规定，2014年8月1日后，双方不执行主合同及补充协议的付款方式，本工程全部工程款欠款在工程中交后18个月内分三次等额付清，每半年支付一次，最后一次付款时应付清包括项目利息及投资回报在内的所有款项。该约定合法有效，应当遵照执行。根据工程中间交接证书，该工程中交时间为2016年8月12日，化学公司应于2018年2月11日前全部支付工程款。化学公司现在尚无全额支付工程款的义务，且工程款尚未结算，工程公司的主张不能成立。但根据司法实践，如果在诉讼中付款期限届满，为减少诉累，法院一般会在期限届满后支持诉讼时未到期但判决时已到期的工程款并确定承包人享有工程款优先权。

　　3．工程公司诉称“有充分理由怀疑被告按期履约能力”作为其全额主张工程款及优先受偿权的理由不能成立。

　　（a）化学公司不构成预期违约，应当按合同约定支付工程款。

　　《合同法》第108条规定：“当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期届满之前要求其承担违约责任。”因此，“有充分理由怀疑被告按期履约能力”不是主张化学公司承担预期违约的法定理由，化学公司在经营过程中与其他方发生经济纠纷乃至诉讼，不属于经营异常情况，工程公司不能据此认为化学公司无按期履约的能力。网上查询可以看出，工程公司涉诉的案件远超过化学公司，其以该理由主张全额工程款，显然不能成立。

　　（b）工程公司在享有工程款优先权的前提下，更不能以预期违约主张全额工程款及投资回报。

　　根据最高人民法院[法释（2002）16号]文的规定，工程款优先权优于抵押权及其它债权，在此之下，工程公司的债权优于其他债权人的债权。也即，即使化学公司欠付其它债权人款项，项目被迫拍卖，工程公司仍然对拍卖款项享有优先受偿权。在其工程款债权确有保障的情况下，工程公司主张预期违约，向化学公司主张全部工程款及投资回报，不应当得到法院支持。

　　（二）工程款优先权是否成立以及优先权担保的债权能否通过法院调解方式确定？

　　1．基本观点：如果承发包双方就工程款具体金额未经生效法律文书确定的前提下，法院不能单就工程款优先权是否成立以及优先权项下的金额组织双方调解并制作调解书。

　　《合同法》第286条的规定以及《批复》第1条规定，当承包人的优先受偿权与其他债权人的抵押权冲突时，建设工程的承包人就建设工程的拍卖或折价款项优先受偿。如果允许就建设工程优先权范围及数额通过调解的方式确定，则使得建设工程优先权范围及数额的确定具有极大的随意性，这与“优先权”本身的法定性不相适。此外，以调解方式确定优先权是否成立及债权担保的数额，必然存在承包人与发包人之间的博弈和妥协，还可能存在双方恶意串通的情况，此时就必然侵害了其他债权人担保物权的实现。[②]

　　故此，笔者认为，因工程款优先权牵涉到案外人的重大利益问题，除非涉案的工程款金额已经生效法律文书所确定，或者已经涉诉法院查清，否则法院原则上不能单就工程款优先受偿权是否成立以及担保债权的金额通过调解方式确认。当事人在庭外就优先权及担保债权数额自行达成调解协议，请求法院予以确认的，法院原则上不得予以确认。

　　2．本案正是通过工程公司的撤诉，达以妥善解决。

　　所涉案件的情况是，2017年6月12日，工程公司与化学公司就该项目达成《工程款付款协议》，确定化学公司应付工程款金额为538938067元。双方达成付款协议后，代理人即将该协议文件提交法院，因工程公司另要求化学公司就工程款给付提供担保，导致法院迟迟未能处理该案。承办法官在与代理人沟通时，明确对于该案件，因工程公司主张工程款优先受偿权，法院不组织调解，只能由工程公司单方撤诉，否则将开庭审理作出判决。工程公司在取得化学公司提供有效的担保后，于9月初主动向法院提出撤诉申请，该案件才得以结案。法院对该案不予组织调解，其理由即在于工程款优先受偿权涉及到不特定案外人的重大利益。依据《最高人民法院关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》第12条规定：“调解协议具有下列情形之一的，人民法院不予确认：（二）侵害案外人利益的。”虽然调解结案的协议，只是存在侵害案外人利益的可能，但法院为了防范这种可能的发生，仍然不予确认。

　　（三）通过书面发函形式向化学公司主张工程款优先权的效力问题

　　基本观点：承包人于六个月有效期间内，向发包人书面发函主张优先受偿权，应当受到法律保护。

　　1．理由：司法解释确定优先权行使的期限为六个月，自工程竣工之日或者合同约定的竣工之日起算。该规定的目标是为督促承包人及时行使权利，但该规定在实务中出现很多问题，争议也很大。比如，工程竣工之日满六个月，双方还未完成工程结算事宜，事实上会导致承包人优先受偿权被架空，在这种情况下，承包人只得放弃与发包人和解，在六个月期满前选择诉讼与仲裁方式，才能保证其工程款优先权，否则权利即有丧失之虞。此外，工程款优先权设立的初衷即在于保护承包人的利益，其作为保障承包人工程款债权而设定的法定权利，理论上只要工程款的债权有效存在，优先权即应当有效存续，债权人主张债权可以通过发函方式行使，顺理成章的结论，债权人可以通过发函方式主张优先权。

　　因此，认可承诺、发函等主张优先权为行使优先权的有效方式，既可以有利引导承包人积极行使权利，也可给予承包人及纠纷各方更充裕时间化解矛盾，减少诉争。[③]

　　2．判例及相关审判意见

　　在天成润华集团有限公司、中国核工业华兴建设有限公司建设工程施工合同纠纷一案中，最高人民法院认为，天成国贸中心一期工程在2008年2月4日竣工验收后，华兴公司于同年5月12日以“工作联系单”方式向天成公司主张案涉工程的优先受偿权，并未超出法定的优先受偿权除斥期间。天成公司认为华兴公司起诉时主张优先受偿权超出法定的期间缺乏事实和法律依据，不能成立。一审判决认定华兴公司享有天成国贸中心8-24轴裙楼工程优先受偿权正确，应予维持。[④]该案就工程款优先权的判决主旨即为，承包人于六个月期限内，未进行协议折价或申请拍卖，而仅发函主张工程款优先受偿权，最高人民法院予以支持，该判决意见值得肯定。

　　《广东省高级人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件疑难问题的解答》第17条规定，建设工程承包人向发包人以书面形式明确表示主张优先受偿权的，属于对建设工程价款依法行使优先受偿权。

　　本文所涉的案件中，工程公司于2017年1月18日发函向化学公司主张工程款优先权，参照最高人民法院的案例，其行使优先权的方式应当有效，完全没有必要付出巨大的诉讼成本，通过诉讼向化学公司主张优先权。另言之，正是由于司法解释及相关司法意见中未明确将发函方式纳入优先权行使方式，造成当事人不敢冒天价的法律风险，不得不通过诉讼主张优先权。笔者建议正在修订的建设工程施合同司法解释（二），将以发函方式主张工程款优先受偿权有效的意见纳入规定，作为正式的司法解释。

注释：

　　[①] 蒋军平、陈丽平：《建设工程优先权的行使》，载《中国建设工程法律评论》（第五辑），法律出版社2017年版，第235页；

　　[②] 汤雷、李昱：《建设工程优先受偿权之实现程序》，载《建设工程优先受偿权》，法律出版社2017年版，第136页。

　　[③] 陈万莉、胡昴：《建设工程优先受偿权七大争议问题实证研究》，载《中国建设工程法律评论》（第五辑），法律出版社2017年版，第199页；

　　[④] 参见最高人民法院（2012）民一终字第41号民事判决书。

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