《合同法》第286条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”

　　工程款优先受偿权的立法目的，即在于打破建设工程所涉债权平等受偿的局面，优先保护承包人的工程款。此规定被实务界称为建设工程施工合同中的“帝王条款”，足以见其重要性。但另一方面，由于市场供需等诸多因素的影响，承包人对优先受偿权又经常处于不会用、不敢用的尴尬局面。笔者遇到多起工程款纠纷中，优先权多因过期而处于失权状态。2018年6月，江苏高院出台《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》（下称《解答》），就工程款优先受偿权重新作出规定，笔者现结合《解答》新规，对工程价款优先权适用中应当注意的问题再作梳理，并从操作层面给出建议。

一、建设工程价款优先权的起算期

　　最高法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（下简称《批复》法释（2002)16号）第四条规定：”建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。“该司法解释出台后，长期为理论及实务界所诟病，姑且不论六个月期间过短与实务脱节问题，更重要的在于该解释未考虑到工程实践的复杂性，如工程合同中协议解除、单方自行终止，工程款付款期限未届满等情形。就笔者所见，既然工程款优先权性质为法定抵押权，在工程款债权在法定时效期间内，即应当予以保护，司法解释规定六个月没有上位法的依据，损害了广大承包人的利益。

　　由于《批复》存在诸多悬而未决的问题，从2002年始，经过十余年的司法实践，各地法院在出台工程合同审理指导意见时，均对此作出微调。《解答》第四部分列出七条规定，对工程价款优先受偿权中的诸多争议问题予以明确，其中就优先受偿权期间的起算问题，《解答》第14条作出如下规定：建设工程施工合同的承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，具体起算按照以下方式确定：

　　（1）工程已竣工且工程结算款已届期的，自建设工程竣工之日或者建设工程施工合同约定的竣工之日起算；

　　（2）建设工程施工合同解除、终止履行的，自合同实际解除、终止之日起算；

　　（3）工程已竣工验收合格，但合同约定除质保金以外的工程款付款期限尚未届满的，自合同约定的工程款付款期限届满之日起算。“

　　该规定的亮点在于，对优先权行使期列明条件，即工程已竣工且工程结算款已届期的，适用原最高法规定的起算六个月；工程合同解除或因一方原因终止履行，从合同解除或终止之晶起算六个月；工程已竣工验收，但工程款付款期限尚未届满，自合同约定的付款期限届满之日起算六个月。尤其是对于工程付款期限未届满的情况，《解答》的规定实属亮点。可以说《解答》的规定，已经突破了原《批复》，给承包人以较大的缓冲期间，可就笔者看来，优先权行使的期限还是过短。最高法院关于施工合同司法解释（二）征求意见稿，拟将保护期间改为一年，期待司法解释（二）尽早出台，就此予以调整。

　　另外，必须强调的是，承包人为了保护自己的工程款债权，不出现因期限过期而失权的情况，必须严格执行司法解释的规定，及时行使工程款优先受偿权。有权不用，过期作废、法律不会保护权利的睡眠者。

二、无效施工合同，承包人仍享有优先受偿权

　　建设工程施工合同无效，承包人是否享有建设工程价款的优先受偿权，实务中曾长期存有争议。江苏省院《建设工程施工合同审理指南》（2010)曾规定，《合同法》第二百八十六条的语境是合同有效为前提，合同无效而取得合法的工程款优先受偿权不符合立法精神，其理论基础在于施工合同为主合同，优先权为从权利。

　　同时，笔者注意到，最高人民法院就该问题态度尚不明确。《全国民事审判工作会议纪要》（法办[2011]442号）第29条规定：“因违法分包、转包等导致建设工程合同无效的，实际施工人请求依据合同法第二百八十六条规定对建设工程行使优先受偿权的，不予支持。”

　　此后，最高人民法院在《全国民事审判工作会议纪要》（2015）“七、关于建设工程施工合同纠纷案件”第（三）款第53条中列明：“第一种意见：建设施工合同无效，但建设工程竣工验收合格，实际施工人请求依照合同法第二百八十六条规定对承建的建设工程享有优先受偿权的，予以支持；第二种意见：建设施工合同无效，实际施工人请求依照合同法第二百八十六条规定对承建的建设工程享有优先受偿权的，不予以支持。”

　　考虑到导致施工合同无效的原因，甚为复杂，比如因发包人的原因导致施工合同无效，却不保护承包人工程款优先受偿权，显然理由不能成立。另而优先权从立法层面解读，目的是为了保护农民工的利益，众多法院包括最高法院的裁判均认可无效施工合同承包人的优先受偿权，故笔者支持《解答》所确定的立场，原则上应当保护无效合同承包人工程款的优先受偿权。《解答》第15条规定：”建设工程价款优先受偿权不受建设工程施工合同效力的影响。建设工程施工合同无效，承包人仍然享有建设工程价款优先受偿权。“

　　有鉴于此，从操作层面上来说，如果承包人向发包人主张工程款，先不应当过多考虑施工合同的效力，而是在诉讼或仲裁发起时，同时主张工程款优先受偿权。《解答》第16条规定，实际施工人可以有条件主张工程款优先受偿权，进一步印证笔者的意见（实际施工人所涉的施工合同当然无效）。优先权是保护工程款债权的第一利器，不可轻视。

三、优先受偿权的行使方式只能以诉讼或申请仲裁的方式

　　《解答》第18条规定：”承包人通过提起诉讼或申请仲裁的方式，主张建设工程价款优先受偿权的，属于行使建设工程价款优先受偿权的有效方式。承包人通过发函形式主张建设工程价款优先受偿权的，不认可其行使的效力。“

　　该意见明确承包人行使优先权的方式为诉讼或仲裁，排除了以发函形式主张权利的方式。该规定必须引起实务界的重视。笔者曾对该问题进行过分析，认为限制承包人以发函形式主张优先权不妥，且与最高法院的相关判决先例相悖。

　　最高法院在（2012）民一终第41号案件中，就华兴公司是否享有天成国贸中心8-24轴裙楼工程和彭城医院主楼工程优先受偿权的问题。一审法院认为，华兴公司于2008年2月4日竣工验收后，于同年5月12日以工程联系单形式主张工程款优先权，该主张在法定期间内。因此，华兴公司主张天成国贸中心工程的优先受偿权，无论是约定，还是法定，以及实际履行的相关证据，均应当得到支持。关于彭城医院工程优先受偿权，因华兴公司未在法定期间内主张，该请求不能成立，不予支持。二审法院认为，华兴公司以“工程联系单”方式向天成公司主张涉案工程的优先受偿权，并未超出法定的优先受偿权除斥期间。一审判决认定工程优先受偿权正确，应予维持。从该判决书来看，显然最高法院是认可以发函形式主张工程价款优先受偿权。

　　江苏高院排除以发函形式主张工程款优先权，可能考量实践中”发函“不具有公示效果，承、发包人串通伪造证据，帮助承包人主张优先权，从而双方分配利益的情况时有发生。如承包人通过诉讼或仲裁，则相关主张优先权的资料均有案可查，当事人不可能通过事后伪造证据，串通谋利。法院的这种考量，实际上有”一杆子打翻一船人“之嫌，客观而论，承包人通过发函主张优先权，不但成本低，且有可能促使工程款纠纷的尽快处理。为避免出现承发包人事后补签材料，串通行使工程款优先权的嫌疑，承包人可以通过公证形式向发包人发函，笔者认为，省院《解答》的此项规定，应当予以修正，期待最高法院施工合同司法解释（二）就此予以明确。

四、其它应当注意的问题

1.优先权放弃原则有效。

　　《解答》第19条规定：“法律并未禁止承包人放弃建设工程价款优先受偿权。承包人自愿放弃建设工程价款优先受偿权的，只涉及承包人自身利益的，该放弃行为有效。但该放弃行为损害实际施工人等第三人利益的，对该第三人不产生效力。”

　　实务中，我们经常会遇到因发包人向金融机构融资，融资机构要求承包人书面承诺放弃优先受偿权的情况。对此，承包人万万不可掉以轻心。笔者曾处理过此类问题，简单的办法就是在承诺书中写清楚，放弃优先权的条件是发包人按合同约定足额支付工程款，将皮球踢给发包人；另外，可以通过三方协议，将金融机构拖进工程款的支付程序中，实际上起到制约融资到的款项，用于工程建设的目的。

2.工程款优先权诉讼或仲裁程序应当同时采用保全措施

　　承包人在主张工程款的诉讼或仲裁程序中，应当一并申请法院进行诉讼保全，查封所涉工程。为什么要采取这样的措施呢？因为《批复》第二条规定：”消费者将付购买商品房的全部或大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优受偿权不得对抗买受人。“如果承包人不采用查封保全措施，在开发项目中，发包人仍可以继续销售所涉房品房，并可能转移所售房款，增加了承包人实现工程款权利的难度与风险。

3.工程款优先受偿权可以作为独立的案由

　　《最高人民法院关于修改〈民事案件案由规定〉的决定》（法〔2011〕41号）中建设工程合同纠纷的子目，列明了建设工程价款优先受偿权纠纷。实务中，如果承发包人就工程款已进行结算，承包人当可以该案由提起诉讼或仲裁，如果双方就工程款尚未达成结算协议，承包人应当以建设工程施工合同纠纷为案由，提起诉讼或仲裁，同时在诉讼或仲裁申请中一并主张优先受偿权。笔者在实务中也曾遇到过，双方工程款尚未结算，承包人直接诉讼主张工程款优先受偿权，因双方正在就工程进行造价审计，在起诉后承包人向法院申请延期审理。承包人的此举目的，即在于保住优先受偿权不因期限原因落空，实属迫不得已。

　　应当说，《合同法》286条规定承包人对建设工程价款享有优先受偿权，对保护施工人的利益而言，乃法之重器，称之为“帝王条款”虽有类比失当之嫌，但足以见得该法条之重要性。承包人在工程实践中必须学会使用、善于使用该法律武器，以保护自身的利益。笔者就此再予阐述，希望对承包人正确理解及运用该法条有所裨益。（2018年11月12日）

（来源：汪伦律师的法律博客）