《合同法》第二百八十六条以法律的形式明确赋予了承包人以建设工程价款优先受偿权[1]，之后出台的《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（法释[2002]16号）又以司法解释的形式对该条文做了进一步的细化。但是，围绕着该问题，实践中仍存在着许多争议，对于各类权利的冲突，法律也至今尚未做出明确的规定。本文将从该优先受偿权的性质定论开始着手，同时对该优先受偿权发生与其他权利的冲突时的解决方案做出一并的讨论与分析。

一、建设工程价款优先受偿权的性质

对于该性质的定义，理论上一直存在着三种争议，即留置权说、法定抵押权说和法定优先权说。笔者认为，该优先受偿权，性质上应当属于法定优先权。理由如下：（1）根据我国《物权法》规定，留置权的标的物仅限于动产，且要求留置权人实际占有该动产，一旦丧失占有，留置权也随之消灭。而在建设工程中，标的物显然为不动产，承包人也往往并不实际占有该建筑物。基于业务经营的需要，在完成施工后，建筑物则交付给发包人，承包人丧失占有。且时刻要求占有对于承包人来说并不实际，在尚未收回施工欠款的情况下，还需为占有建筑物付出额外的管理费用，对于建筑物的毁损灭失承担风险，将其认定为是留置权对于承包人来说有失公允。（2）对于法定抵押权说，有学者主张，《德国民法典》第六百四十八条第一款[2]以及我国台湾地区民法第五百一十三条[3]规定了建筑工程中的法定抵押权，值得我国借鉴。[4]但是，我国所规定的建设工程价款优先受偿权，并不以登记作为必要的成立要件，而在德国以及我国台湾地区，登记为必要的成立生效要件。这是一个本质的区分。即使在我国，不动产抵押也需登记才生效，而建设工程价款优先受偿权并不满足此要件。并且，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（下文简称《批复》）第一条规定，“建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权”，从字面解释的角度分析，法律有意区分优先受偿权和抵押权，因此，将其认定为是法定抵押权并不十分妥当。（3）工程价款优先受偿权的成立无须双方合意，自条件满足时自动成立，因此性质上宜将其认定为是法定优先权。

二、多个承包人的优先权发生冲突时的法律抉择

在建设工程承发包的过程中，一项工程的完成往往会涉及多方主体。比如当承包人是在总包后再行分包的，除了总包人享有建设工程价款优先受偿权外，分包人也享有可以独立行使的优先受偿权；抑或是，当存在主体工程承包人和各专业工程承包人时，发包人各自与其签订独立的承包合同，此时，各个承包主体都拥有完整独立的建设工程价款优先受偿权。以上列举的情况，都容易产生优先受偿权的竞合。

作为一种法定优先权，当发生建设工程价款优先受偿权与一般抵押权或是其他债权的冲突情形时，出于对生存权的保护，《批复》第一条已明确规定了，建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权，这是符合立法本意的。劳动者已将其劳动已物化到建筑物中，材料商供应的材料也已成为建筑物不可分割的组成部分，但却时常面临着因发包人拖欠工程款而得不到相应报酬和材料款的局面，这严重影响了社会稳定，也不公平。因此，在一般情形下，即使发包人为获得资金资助而将在建工程抵押于银行等金融机构，法律也优先保护人们的生存权。

但是，当各个平等的建设工程价款优先受偿权发生冲突时，各个工程的劳动人员、材料商等需要得到同等的保护时，法律却没有做出明确规定。学理上有主张根据权利设立的先后来进行财产的分配，“时间在先，权利在先”。笔者认为，此理论看似合理，却忽视了建设工程价款优先受偿权的实质意义。

实践中，为尽快收回成本，建设工程在变现时往往出现贱卖的情形，造成建设工程的变现款少于承包人的应收款，如果此时承包人不止一个，按照权利设立先后的顺序来清偿工程款就会存在许多矛盾。即使设立建设工程价款优先受偿权的初衷在于保护人们的生存权，但却因为债权设立的先后而使相关权利人得不到平等的保护，不仅违背了立法的宗旨，也显失公平。

笔者认为，此时应当按照债权比例的原则来进行公平清偿。[5]在债权平等的情况下，当出现建设工程的折价款不足以清偿全部的债务时，将各个承包人位于同一清偿序列，按比例原则平等受偿。这样，既扩大了清偿比例，又符合了立法本意，使相关权利人得到了平等的保护。我国《破产法》也正是基于这样的考虑，其第一百三十一条第二款规定：“破产财产不足以清偿同一顺序的清偿要求的，按照比例分配。”

综上，比例分配原则比时间顺序原则更适合应用于多个承包人的优先受偿权发生竞合的情景，也更符合我国的国情，有利于缓解拖欠民工报酬的社会矛盾。

三、与买受人发生权利冲突时的法律抉择

根据《批复》第二款规定，“消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。”笔者认为，对于承包人的建设工程价款优先受偿权和消费者的购房债权这对冲突的关系之间，应当进行详细的梳理，在劳动者与消费者之间，达到利益均衡的保护。

（1）消费者的范围

根据《消费者权益保护法》的规定，所谓消费者，是指“为生活消费需要购买、使用商品或接受服务”的主体。因此，有学者提出，《批复》第二条的适用范围仅限于为“生活需要”而购买房屋的自然人，此时涉及的是购房人的生存利益，由此才能对抗劳动者的报酬获得权。但笔者认为，该界定方法过于僵化，在实践中容易沦为一纸空文。

在房产交易中，对于消费者购买房屋究竟是为了居住抑或是投资，有时界限十分模糊。购买第二套房屋并不能统一认定为是投资目的，僵化的划分居住还是投资目的，容易与民众的心理认知相违背。同时，房产交易从期房预售到现房买卖以至到二手房交易，此过程漫长，涉及的主体也不断变化，作为“买受人”而加入到交易中的主体，在“前手”和“后手”中有着不同的交易身份和背景，难以区分其究竟属于“投资者”还是普通的“生活需要”。对于司法人员来说，设定该标准无疑给其增加了适用的负担，对于交易双方而言，勉强的区分也不符合交易的常识，损害了法律的权威。

笔者认为，对于“消费者”的范围界定，完全可以将其放宽。第一，消费者必须是自然人；第二，只要交易的标的物是住宅型的房屋，且拥有的套数根据其个人情况（如家庭成员的数量）是在合理范围内，就都应当认定其属于《批复》第二条所规定的“消费者”。在此情形中，法官即可拥有自由裁量权，避免了僵化使用统一标准的尴尬，又符合了民众的心理预期，使得在后续交易中加入的消费者也能得到平等的保护。在司法实践中，有些法院将单位房改房的取得人或被拆迁户（如（2004）佛中执二字第41号案），也列入到“消费者”的概念范围内，正体现了扩大消费者概念的思想。

（2）“不得对抗”的概念界定

由于建设工程价款优先受偿权优于抵押权和其他债权，而消费者在满足特定条件的情况下，又得以对抗承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权，根据排序，有人可能会当然地得出，特定情况下的消费者的权益优先于其他一切抵押权和债权。但笔者认为，这是一种体系上的误解，关键在于没有理解清楚“不得对抗”的真正含义，将“不得对抗”和“优先”混为一谈，从而人为地赋予了消费者的“最优”地位。对此，必须首先认清，“不得对抗”绝不简单的等同于“优先”概念。

在承包人和消费者之间，法律之所以侧重保护消费者，不仅是因为消费者购买住房涉及其生存利益，是一种基本人权的保障，更是考虑到，承包人作为一种经营组织，较作为个体的消费者而言，具有更强的风险控制能力，有更多的措施和手段来保障自己的权益，并且，由于建设工程价款优先受偿权属于法定优先权，无需登记即可成立生效，消费者在穷尽注意义务后也不一定能认知该优先权的存在。在交付全部或者大部分款项后，即使此时消费者获得仍只是债权，但法律赋予其增强地位，使其能对抗承包人的优先权。但此逻辑仅限于承包人和消费者之间，并不适用消费者和一般抵押权的关系。

从整个财产法的体系来看，消费者的普通债权，当然地落后于抵押权。因为抵押，使得抵押权人获得了一种优先受偿的地位，这也是抵押的本质特征。当同一标的物上同时存在抵押权和消费者的普通债权时，抵押权恒优先于债权得以受偿，不论消费者有无交付款项或已占有房屋。在建设工程类纠纷中，消费者之所以能先于抵押权人获得房屋，是因为建设工程优先受偿权的“效力阻碍”。具体而言，当只存在消费者的普通债权和抵押权时，抵押权人有权就该抵押物的拍卖或变卖价值优先获得清偿，消费者只能向开发商主张违约责任；而当存在消费者的普通债权、抵押权以及建设工程价款优先受偿权三种权利关系时，由于建设工程价款优先受偿权可以优先于抵押权，抵押权只能在承包人的权益得以实现后才能主张，但该优先受偿权又不得对抗买受人，由此才使得买受人具有了“最优”的表象，其实质只不过是借助建设工程价款优先受偿权来冲破抵押权的阻碍，“将建设工程价款优先权人从抵押权人手里攫取的果实，又退回到本已遭受抵押权人褫夺的购房人手中”。[6]

从法律用语严谨性的角度分析，“不得对抗”的含义也绝不等同于“优先”。关于不得对抗的含义，最典型的即《最高人民法院关于担保法司法解释第五十九条中的“第三人”范围问题的答复》（法函[2006]51号）中的解释，将“抵押权不得对抗第三人”解释为“此种抵押对抵押当事人之外的第三人不具有法律效力”，“不具有法律效力”也即无效，显然区别于“优先”的含义概念。

综上，《批复》第二条的“不得对抗”应当理解为是买卖标的的商品房上的建设工程价款优先受偿权对于支付了全部或大部分价款的买受人而言，不具有法律效力。具体又可分为以下几种情形：

一、消费者购买商品房所支付的款项金额未达到《批复》第二条所规定的情形，此时不论消费者有无实际占有房屋，都不足以对抗承包人的建设工程价款优先受偿权（如（2013）民申字第1115号案）。

二、对于所购买的商品房，消费者已办理了过户登记手续，取得了房屋所有权，此时不论消费者支付了多少份额的款项，承包人的建设工程价款优先受偿权也不得再对抗买受人（如（2014）成民终字第5377号案）。这是因为承包人的优先受偿权只限于建设工程折价或者拍卖的所得价款，当建筑物的所有权转移时，承包人的优先受偿权也随之消灭。但若有证据证明发包人纯粹是恶意逃避债务而转移财产时，承包人仍可根据《合同法》第七十四条行使撤销权。

三、当消费者已交付了全部或者大部分的购房款后，不论工程处于尚未竣工的阶段，或者虽然已经竣工但还未交付房屋，抑或是虽然已经交付房屋但还未办理过户登记，此时建设工程价款优先受偿权对于买受人而言都不具有法律效力。

（3）与商品房预售中的预告登记所保全的请求权发生冲突时

我国《物权法》第二十条规定了不动产预告登记所产生的效力，“预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力”，通说认为，此时预告登记人的债权取得了物权的排他效力。仅从理论上分析，在面临与建设工程价款优先受偿权的冲突时，尤其是在开发商濒临破产的情况下，预告登记所保全的请求权并没有真正起到保障买受人的作用。这是因为，根据我国《破产法》的规定，有两类财产可以排除在破产财产之外，包括：特定物买卖中，尚未转移占有但相对人已完全支付对价的特定物；尚未办理产权证或者产权过户手续但已向买方交付的财产。但是在有些情况下商品房预售不属于上述两种情形中的任何一种，买受人的购房款不仅会因此而沦为普通债务，其经预告登记的住房也付诸东流，而承包人将可以通过主张建设工程价款优先受偿权而直接获得债务的清偿，消费者无异于是在用自己的购房款来填补开发商的资金缺口。

笔者认为，理论需得结合实际才能产生意义。从房屋预售的现实情况来看，一般情况下，虽然在首付款时，业主并没有支付完大部分的购房款，但是通过房屋贷款，等到银行的贷款资金发放完毕，业主就已经全额支付了购房款，其所剩下的只是业主与银行之间的借贷关系。也即，在此种情况下，买受人在预告登记之时，已经履行完毕了其与房产开发商之间的债权债务关系，使得自己的房屋可以排除于破产财产的范围之外，预告登记对于大部分的小业主而言仍起到了实际性的保障作用。而理论上所担忧的情形主要是以下两种，一种是业主在支付完首付款并且办理预告登记后，在银行按揭贷款尚未发放的该段期间；另一种是业主采取分期支付购房款的情况下，在仅只支付了少部分价款而进行了预告登记，发生与建设工程价款优先受偿权的冲突，但这两种情形，于实践而言，都不具有普遍性。在现有的法律法规和司法解释下，此时应优先保护承包人的权益，支持承包人的建设工程价款优先受偿权。而买受人在既未取得所有权，也未满足“支付全部或者大部分款项”的要求的情况下，其购房款只能沦为普通债权，在开发商破产的情况下，等待与其他债权的平等受偿。

四、结语 

对于建设工程价款优先受偿权而言，除了坚持立法的目的——提高承包人的弱势地位，也要在把握好各个法律概念的具体含义的基础上，当面临权利的冲突时，进行具体案件的具体分析，决不能僵化的适用法律，造成主体间权益的失衡。

具体而言，《批复》第二条所规定的“消费者”的适用范围应当扩大，但其权利能否对抗承包人的工程价款优先受偿权取决于其价款的给付程度和是否已办理过户手续；当承包人的优先受偿权与商品房预售中的预告登记所保全的请求权发生冲突时，承包人的权利不受影响，此时其仍可以按照法律的规定去主张工程价款优先受偿权，消费者的购房款则沦为普通债权。

[1] 《合同法》第二百八十六条：发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。

[2] 《德国民法典》第648条第1款：建筑工作物或建筑工作物的各部分的承揽人，可以就其基于合同而发生的债权，请求给予定作人建筑地上的保全抵押权。工作尚未完成的，承揽人可以就与所提供的劳动相当的部分报酬，以及就不包含在报酬中的垫款，请求给予保全抵押权。

[3] 我国台湾地区民法第513条第1款：承揽之工作为建筑物或其他土地上之工作物，或为此等工作物之重大修缮者，承揽人得就承揽关系报酬额，对于其工作所附之定作人之不动产，请求定作人为抵押权之登记；或对于将来完成之定作人之不动产，请求预为抵押权之登记。

[4] 参见潘军峰：《建设工程施工合同案件审判疑难问题研究》，载《法律适用》2014年第7期。

[5] 参见隋卫东、隋灵灵：《建设工程优先受偿权与其他权利竞存的探析》，载《法学论坛》2007年第5期。

[6] 汤文平：《建设工程价款优先权与消费者购房债权的关系——试析法释[2002]16号文第2条》，载《金融法苑》2010年第80期。