第一部分：相关问题解析

一、建设工程价款优先受偿权的性质

　　关于建设工程价款优先受偿权的性质，目前主要有三种观点：留置权说、法定抵押权说和优先权说。

　　根据我国《担保法》第82条的规定留置权的对象仅限于动产，而建设工程为不动产，故将建设工程优先受偿权解释为留置权与现行法律规定是相违背的。

　　优先权的主张者认为优先权是指以债权的性质，给予某一债权人先于其他债权人，甚至先于抵押权人受清偿的权利。

　　根据我国法律规定，法定抵押权属于担保物权，根据物权法定原则，既然合同法没有明确承包人的优先受偿权为法定抵押权，则难以在担保法规定的抵押权之外另立一类抵押权，故抵押权说同样存在瑕疵。

二、建设工程施工合同无效或解除后是否享有优先受偿权？

　　《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件纠纷适用法律问题的解释》第一条规定了建设工程施工合同无效的几种情形，第二条规定：“建筑工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。司法实践中关于建设工程施工合同无效是否享有建设工程价款优先受偿权的判例很多，下文将以案例的形式进行分析。

三、承包人能否放弃优先受偿权？

　　关于该问题实践中主要有支持和反对两种意见，持支持意见方认为从尊重当事人意思自治的角度出发来看，是可以放弃优先受偿权的。反对意见方则认为这是免除法定责任的约定，应属无效。

　　我国法律暂没有明确规定承包人能否放弃优先受偿权的问题，最高人民法院《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第107条规定当事人在合同中约定排除留置权，债务履行期届满，债权人行使留置权的，人民法院不予支持。通过该法律规定可知，法定担保物权是可以通过当事人之间的约定予以排除的。

第二部分：典型案例

案例一：（2016）吉04民终511号判决书——建设工程价款优先受偿权能否约定放弃？

（一）基本案情：

　　2011年8月4日，曹凤廷与边凤春签订《共同合作开发建安镇安仁村废弃地协议书》，双方达成协议，边凤春在建安镇安仁村二组的一万平方米废弃地，由曹凤廷出资开发建综合商品住宅楼，一切手续、费用均由曹凤廷负责办理。在综合商品住宅楼建成后，付给边凤春住宅1800平方米，门市楼四个任选，作为土地使用补偿。因曹凤廷系自然人，没有开发资质，经人介绍，挂靠到圣巢公司开发建设，并向东辽县建安镇人民政府申请立项，东辽县环境保护局出具《关于〈东辽县建安镇嘉兴花园小区建设项目环境影响报告表〉的批复》文件。但曹凤廷与挂靠单位圣巢公司之间并没有加盖公章的合同。2012年5月20日，刘斌与曹凤廷签订《建筑工程施工承包合同》，由刘斌对嘉兴小区项目进行施工。2014年6月28日，横道河公司与东风公司签订协议书，由东风公司借用横道河公司开发资质开发嘉兴小区。工程竣工后，为了该工程能验收合格，横道河公司与东风公司签订《建设工程承包合同》，将合同签订时间提前至施工前，即2012年5月20日。东风公司与刘斌签订的《施工内部承包合同》也将签订合同日期提前至2012年5月25日。横道河公司授权刘兴力办理建设用地审批等相关手续，2014年12月1日，该工程竣工验收合格，横道河公司对外进行商品房销售。

　　另查明，该建筑工程总价款为25,546,604.00元，增加外网费及其他费用2,522,676.00元，曹凤廷共支付工程款6,100,000.00元，第三人代位求偿13,864,400.00元（6,664,400.00元+7,200,000.00元）。

（二）争议焦点

　　第一、刘斌是否享有建设施工价款的优先受偿权，刘斌与孙东、刘大林等七人所签订的合同是否具有法律效力。

　　第二、拖欠的工程款的金额，该工程款应由谁给付。

（三）法院判决及理由

　　一审法院认为，建设工程施工合同是指建设工程的发包方为完成工程建设任务，与承包方签订的关于承包方按照发包方的要求完成工作，交付建设工程，并由发包方支付价款的合同。工程的承包方非法转包建设工程的行为无效。本案中，曹凤廷与刘斌签订建筑工程施工承包合同，由刘斌进行施工建设嘉兴小区。后经曹凤廷运作并认可，东风公司与刘斌签订建筑工程施工承包合同，因东风公司无资质，最后挂靠横道河公司，并与横道河公司又签订一份建筑工程承包合同，以上所签订的建筑工程施工合同均无效，但建设工程验收合格，承包人可以请求按照合同约定支付工程款。本案中，嘉兴小区已于2014年12月1日竣工验收，并于2015年4月6日备案登记，虽建筑工程施工合同无效，但刘斌可以请求曹凤廷按照合同约定支付工程款。故曹凤廷应在其欠付工程款范围内给付刘斌欠付工程款及利息，其挂靠公司横道河公司和第三人东风公司应承担连带责任。横道河公司辩称，其与刘斌在施工过程中并没有签署任何合同，施工完毕，为了销售房屋的需要，才办理了相应的手续。本院认为，横道河公司在对该建筑工程施工过程知情的情况下办理的该工程后续的相应手续，并销售该房屋，其本质上是开发人即曹凤廷的挂靠公司。实际施工人既起诉发包方也起诉违法分包方的，发包人仅在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。建设工程竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期。当事人对欠付工程款利息计付标准没有约定的，按照中国人民银行同期同类贷款利率计息。故曹凤廷应在其欠付工程款范围内给付刘斌工程款8,104,880.00元及欠付工程款利息，自2014年12月1日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至本判决发生法律效力之日止。刘斌未提供证据证明所产生的相应材料费及人工费用1,547,532.00元，不予支持。建设工程款优先受偿权是一种法定优先权，承包人只有在法定期限内主张行使该权利的，均应受到保护。本案中，自工程验收合格之日至起诉行使优先受偿权之日已超过法定期限六个月，故对于刘斌要求对建筑工程价款享有优先受偿权的诉讼请求，不予支持。

　　二审法院认为，关于刘斌是否享有优先受偿权的问题，依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条及《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条规定，建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日起计算。涉案工程的竣工验收时间为2014年12月1日，至刘斌起诉时已超过六个月的法定期限，故依照法律规定刘斌不再享有工程价款优先受偿权。关于刘斌、曹凤廷与刘大林、孙东等七人所签订的七方合同书是否具有法律效力的问题，虽然圣巢公司作为甲方没有在合同书上签某某盖章，合同存在瑕疵，但基于合同的相对性，刘大林、孙东及刘斌、曹凤廷等七人均在合同上签某某，系各方的真实意思表示，合同对签某某的各方产生拘束力，且刘斌系在明知优先受偿权是基于法律直接规定的情况下自愿放弃其优先受偿民事权利的，当事人自由处分民事权利符合意思自治原则，其在约定放弃后又主张享有优先受偿权，有违诚实信用的基本原则，且不利于交易安全，故基于公平原则，可以认定其放弃优先权的行为有效。

　　建设工程施工合同中，借用他人资质签订合同，如果发包人在签订合同中明知或者故意追求的，则借用有资质企业的实际施工人与承包人签订的合同和承包人与发包人签订的合同都应当认定无效。故本案刘斌与东风公司、横道河公司与东风公司、刘斌与曹凤廷所签订的合同均为无效合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称建设施工合同司法解释）第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。2014年12月1日涉案工程已经竣工验收合格，且已在东辽县住房和城乡建设局备案登记故横道河公司以工程未予决算不应给付工程款的上诉请求不能成立，不予支持。

案例二：（2015）临商初字第983号民事判决书——建设工程施工合同无效时能否享有优先受偿权

（一）基本案情

　　2013年4月11日，原告徐士风（丙方）与被告宁津县元通房地产开发有限责任公司（甲方）、第三人临邑德平建筑安装工程有限公司（乙方），在甲、乙双方签订《宁津元通房地产开发有限责任公司开发项目施工合同》的基础上，又签署了“关于临邑德平富丽花园二期工程13#、14#、17#楼工程的三方合作协议”，原告为实际承包人，使用第三人临邑德平建筑安装工程有限公司的资质，向第三人交纳7%的管理费。被告宁津县元通房地产开发有限责任公司为发包人，工程项目为临邑县德平龙泉大街北侧富丽花园13#、14#、17#楼工程。原告起诉前，14#楼三方已处理完毕，不再争议。2013年4月20日，原告与被告签署“施工补充合同协议书”两份，第三人在承包人处加盖了公章，协议约定13#楼建筑面积4009.5平方米，758元/平方米，该面积结算时不再调整，总价款为3039201元，17#楼建筑面积8722平方米，895元/平方米，该面积结算时不再调整，总价款为7806190元，均约定开工时间为2013年4月20日，竣工时间为2013年12月20日，质量要求均为合格，结算方式均为包死价加签证结算。在施工过程中，双方发生争议，原告向被告提出过多次索赔。工程完工后，双方未能友好协商。2014年12月5日，原告就涉案13#、17#楼取得竣工工程验收报告，质量等级评定情况为合格。被告主张，原告有未完工部分及工程减项，应当在应付工程款中予以扣减，庭审后，被告对涉案未完工部分及工程减项申请了评估，评估价格为239176.39元。

（二）争议焦点

　　建筑合同施工合同无效时能否享有优先受偿权？

（三）法院判决

　　《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件纠纷适用法律问题的解释》第一条规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的建筑施工合同无效。本案中，原告徐士风没有建筑资质，为承包被告宁津县元通房地产开发有限责任公司发包的位于临邑德平富丽花园二期13#、17#楼工程，使用第三人临邑德平建筑安装工程有限公司的建筑资质，并用其名义与被告、第三人签订了《关于临邑德平富丽花园二期工程13#、14#、17#楼工程的三方合作协议》及《施工补充合同协议书》，由原告实际承包该工程，并向第三人交纳7%的管理费。故原、被告及第三人之间签订的《三方合作协议》、《施工补充合同协议书》均无效。合同无效，合同约定的违约条款自然无效。故原告依据《施工补充合同协议书》要求被告支付付款违约金5562000元的主张与反诉原告依据《施工补充合同协议书》要求反诉被告支付逾期交工违约金140万元的主张，本院均不予支持，但《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件纠纷适用法律问题的解释》规定，对欠付工程价款利息计付标准没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，利息从应付工程款之日计算。被告应于原告取得《竣工工程质量验收报告》时，即2014年12月5日付清工程款。被告逾期未付清，必然给原告造成损失，理应自逾期之日起按中国人民银行同期贷款基准利率向原告支付违约金。庭审中，经原、被告与第三人核对，均认可：13#号楼工程总价款为3039201元，17#楼工程总价款为7806190元，被告已给付第三人工程款12345880元，给付被告151000元，第三人给付被告11412688元，以上给付数额包含已无争议的14#楼价款2896052元。原告自愿除去合同约定价款7%的管理费与5%的质保金，按88%向被告索要工程款，本院予以准许。经计算，被告尚有815285.6元未向原告支付。第三人认可收到被告交付的工程款应付但尚未给付原告的还有68980.4元，故原告要求第三人给付工程款68980.4元的主张，本院依法予以保护。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件纠纷适用法律问题的解释》第二条规定：“建筑工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。本案中，原、被告及第三人签订的建筑工程合同虽然无效，但涉案工程已于2014年12月5日取得《竣工工程质量验收报告》，质量等级评定情况一栏中注明“合格”。故原告要求被告按合同约定支付工程款815285.6元的主张，本院依法予以保护，但应当扣除未完工部分与工程减项部分的花费239176.39元，实际为576109.21元。原告要求第三人对被告欠款承担连带责任的主张，于法无据，本院不予支持。原告提交张金峰出具的11万元欠条，要求被告偿还，但未能提供被告应当替张金峰承担偿还责任的相关证据，本院不予保护。原告要求对涉案工程折价或拍卖的价款享有优先受偿权，但已过了法定的6个月的期间，故该主张，本院不予保护。

第三部分：律师说法

　　关于建设工程价款优先受偿权的性质认定法定抵押说和优先权说其实质内容没有区别，从权利的性质说明该权利的效力，且肯定了建设工程价款优先于抵押权和其他债权。综合各家学说的认定可以得知，建设工程价款优先受偿权实质上是一种类似于法定抵押权的优先权。

　　建设工程价款优先受偿权是为了平衡各方利益而设置，为了解决农民工工资拖欠问题且承包人投入了大量的人力、物力、财力，该权利的设置实际上并不是依附于合同约定而产生的，是法律直接规定而设立的，结合实践中的相关案例可知，建设工程施工合同无效或解除后，承包人的优先受偿权不受影响。

　　此外，建设工程优先受偿权虽属于法定权利，但基于民法上尊重当事人意思自治以及诚实信用的基本原则，当事人签署合同时明确约定放弃优先受偿权的应当认定有效，即建设工程价款优先受偿权是可以放弃的。

来源：微信公众号|张刚看法