《中华人民共和国合同法》第一百一十三条：“当事人一方不履行合同义务或履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”《民法典》第五百八十四条沿袭了该条规定。依据该等规定，违约方应当向守约方赔偿预期利益损失。

关于在司法裁判中如何认定预期利益损失的问题，《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》（法发〔2009〕40号）作出了三条非常有指导意义的规定，其中，第十条规定：“人民法院在计算和认定可得利益损失时，应当综合运用可预见规则、减损规则、损益相抵规则以及过失相抵规则等，从非违约方主张的可得利益赔偿总额中扣除违约方不可预见的损失、非违约方不当扩大的损失、非违约方因违约获得的利益、非违约方亦有过失所造成的损失以及必要的交易成本。……”该条明确了在认定预期利益时应考虑的四条规则即可预见规则、减损规则、损益相抵规则以及过失相抵规则。该四条规则在当事人针对预期利益的诉辩主张中、在法院的裁判观点中不难看到。

从合同法实施以来的裁判案件情况看，法院在认定预期利益时总体上还是较为审慎、甚至是保守的，对于一些按照法律规定和司法裁判精神应给予支持的预期利益诉求也并未给予支持。建设工程施工合同纠纷作为一种较为复杂的合同纠纷类型，法院对该类合同解除情况下预期利益的认定更可谓是“五花八门”，本文从承包人立场，结合司法裁判案例分析承包人主张预期利益时的裁判观点，并对承包人如何更好维护自身权利提出实务建议：

【注：鉴于在合同无效的情况下，承包人主张预期利益损失欠缺请求权基础，且在司法实务中，法院对合同无效情况下的预期利益损失也均不予以支持，故以下均是在合同有效的前提下进行讨论。】

经过笔者在alpha数据库进行法律检索，对于施工合同解除纠纷中承包人预期利益认定问题，在司法实务不同裁判观点较多、争议较大，笔者依据检索结果，对法院裁判观点作如下分类分析：

（一）法院支持承包人预期利益损失的裁判观点

1.在施工合同对合同解除后预期利润的承担有明确约定的情况下，法院对承包人提出的预期利润损失主张予以支持

山东省高级人民法院（2015）鲁民一终字第189号民事判决书：“关于上诉人中建公司主张的原审未判决支付预期利润损失是否正确的问题。双方当事人于2010年11月7日签订《建设工程施工合同》第47.7条约定，“如因非承包方原因造成承包人合同不能全部履行，发包人要承担实际完成造价和合同价之间差额部分4%的预期利润，并承担承包人因过大投入造成的损失”，该约定系双方当事人真实意思表示，不违反法律规定。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，…”的规定，本案中，由于康和公司在合同履行期限内没有支付工程款，构成根本违约，也是导致合同被解除的根本原因，中建公司依据合同的约定向康和公司主张预期利润损失，具有事实和法律依据，本院予以支持。一审法院在已认定合同有效且康和公司未支付工程款的情况下，以“中建公司提出的预期利润问题，缺乏事实依据及法律依据”为由，未支持中建公司基于合同约定及《合同法》规定主张的预期利润损失，系适用法律错误。因此，康和公司应当向中建公司支付【（50800000元－1166303元）×4%】1985347.88元的预期利润损失。但是，根据原审判决认定，中建公司针对预期利润损失提出的诉讼请求为1888382.15元，因此，本院以支持1888382.15元的预期利润损失为限。”

2.发包人违约且擅自终止合同的情况下，完全能够预见解除合同会使对方丧失其剩余合同期间的预期利润损失，违约与可得利益损失存在因果关系，违约方应当承担可得利益损失赔偿责任

陕西省高级人民法院（2019）陕民申290号民事裁定书：“本院经审查认为，群光公司与通兴公司之间形成有效的承包合同关系，后群光公司向通兴公司发出《合同暂中止再重新议价的通知》，其中载明原合同标单范围内所议定的将发生重大减项、减量，以及要求通兴公司重新报价，经群光公司议价及市场比价后，原合同各标段原厂商于同等条件下优先。群光公司因工程重大变更要求通兴公司重新投标，且未就合同变更事项与通兴公司达成一致意见，应视为群光公司单方面解除合同。群光公司应当赔偿通兴公司的损失，损失包括直接损失和间接损失两部分。直接损失是一种现实的财产损失，本案中通兴公司付出的定金、交通费、住宿费即为直接损失。间接损失，又称可得利益损失，是指一方当事人的违约行为，导致对方当事人本来可以获得的利益没有得到，即失去了原来可以预期取得的利益。一方在发生违约行为擅自终止合同时，完全能够预见解除合同会使对方丧失其剩余合同期间的预期利润损失的，违约与可得利益损失存在因果关系，违约方应当承担可得利益损失赔偿责任。本案按照中标报价单中所列成本的4%计算预期利润是合理的，也是双方可预见的，故群光公司应当赔偿通兴公司的该项预期利润损失。二审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。群光公司的申请再审的理由不能成立。”

3.在发包人违约解除施工合同的情况下，支持承包人提出的赔偿预期利益的主张，但支持赔偿的具体金额由法院根据诉争工程造价、双方过错情况等酌情予以确定

最高人民法院（2020）最高法民终441号民事判决书：“泰益欣公司擅自单方终止运营合同，同创公司请求判令泰益欣公司赔偿同创公司预期利益损失，一审法院部分予以支持。对于预期利益损失的数额，同创公司放弃第一年利润主张，一审法院予以准许。同创公司主张剩余4年运营期按运营费的30％主张预期利益损失为648万元，因同创公司违约在先，且由于对分包方监管不到位导致部分工程质量不合格，该违约行为虽不会导致同创公司丧失对案涉项目投资成本的回收，但必然影响双方合同利益如期实现，一审法院结合本案实际酌情支持预期利益损失为300万元。”

江西省高级人民法院（2015）赣民一终字第137号民事判决书：“根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条之规定，当事人一方不履行合同义务或履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。本案中，因天睿公司违约导致合同解除，其不仅应向中联公司支付因违约造成的实际损失还应支付可预期利益的损失。中联公司在签订合同时应预见到合同履行完毕天睿公司可能会取得一定的利益。因本案诉争工程总价为3500万元，原审判决将天睿公司的预期利益酌情认定为900000元并无不当，应予维持。”

4. 在发包人违约解除施工合同的情况下，法院依据鉴定机构出具的可得利益损失的鉴定意见，支持承包人赔偿可得利益损失的主张

最高人民法院（2019）最高法民申5776号民事裁定书：“对于案涉可得利益损失，二审法院在审理中委托鉴定机构进行工程造价鉴定，鉴定意见表明案涉合同的建筑安装工程未完工程利润为2271929元。二审法院在审理中委托补充鉴定，并不违反法律规定，二审法院既然已经委托鉴定并认定事实，本案又无相反证据予以推翻，二审法院根据鉴定意见认定可得利益损失，并无不当。鑫达公司申请再审认为二审法院对可得利益损失委托补充鉴定违反法定程序，没有事实和法律依据，本院不予支持。”

四川省高级人民法院（2016）川民终987号民事判决书：“本案是基于解除双方建设工程施工合同关系而产生的纠纷。故自2014年8月8日合同解除后，双方当事人应当对过往账目及资金使用进行清算。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失”的规定，双方当事人对因履行案涉合同所取得的资金未履行部分应当相互返还，并根据导致解除合同的原因承担赔偿责任。原审法院根据司法鉴定意见认定其直接经济损失为336829.34元及预期可得利益为116753.74元，双方当事人均未提出异议，本院予以确认。”

5.法院支持非违约方的承包人主张预期利益损失，支持赔偿的具体金额按照“中标合同价-发包人设定的合理最低成本价”进行认定

安徽省高级人民法院（2010）皖民四终字第00080号民事判决书：“……前述2006年第4期《合肥地区建设工程材料市场价格信息》及建安实业公司投标时的预算价21217694元表明，该公司以1750万元承建案涉“上海城市公寓”8#、9#楼工程存在大幅让利的情况，而昂鑫房产公司就案涉工程设定的合理最低价参考值17059954元则表明该公司认为承包方报价中高于该最低成本价的部分即为利润，故昂鑫房产公司在与建安实业公司签订合同时对建安实业公司通过承建案涉工程可获得440046元（17500000元－17059954元）利润是预知的，据此，判令昂鑫房产公司赔偿建安实业公司预期可得利益损失440046元事实和法律依据更为充分。昂鑫房产公司关于一审法院采信中信工程咨询公司鉴定结论错误的上诉意见，本院予以支持。”

（二）法院不支持承包人预期利益损失的裁判观点

1.预期可得利益不仅应是主观上可能的，客观上还应是确定的，即因违约行为的发生使此利益丧失，若无违约行为，这种利益按通常情形是必得的。而建设工程的预期可得利益具有很强的不确定性，即使案涉合同顺利履行完毕，也可能受施工管理及原材料价格上涨等诸方面因素影响，未必产生预期利润、利益等，故法院对承包人提出的赔偿预期利益的主张不予支持（基于可预见性规则）

最高人民法院（2019）最高法民申3542号民事裁定书：“……《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》指出，人民法院在计算和认定预期可得利益损失时，应当综合运用可预见规则、减损规则、损益相抵规则以及过失相抵规则等，从非违约方主张的可得利益赔偿总额中扣除违约方不可预见的损失、非违约方不当扩大的损失等。显然，预期可得利益不仅应是主观上可能的，客观上还应是确定的，即因违约行为的发生使此利益丧失，若无违约行为，这种利益按通常情形是必得的。而建设工程的预期可得利益具有很强的不确定性，即使案涉合同顺利履行完毕，也可能受施工管理及原材料价格上涨等诸方面因素影响，未必产生预期利润、利益等。原审法院认为河南建设公司主张案涉合同实际履行的预期利益，并无不当；但本案诉请内容已经超过了海南龙城房地产公司订立合同时应预见的违约损失范围，符合本案实际情况。” 

2. 承包人对合同解除亦存在过错，故法院对承包人提出的赔偿预期利益的主张不予支持（基于过失相抵规则）

贵州省高级人民法院（2019）黔民终241号民事判决书：“二是可得利益损失，本院认为，案涉合同已经解除，亨源公司在解除合同中亦存在一定过错，且若要获得项目全部收益还应当继续投入人工、材料、机械设备等，故对其要求可得利益971742元的请求，一审法院不予支持准确，应予维持。”

江苏省高级人民法院（2013）苏民终字第0010号民事判决书：“关于南通四建公司主张的预期利润损失问题。南通四建公司上诉认为，一审判决对南通四建公司主张的预期利润损失不予支持明显不当，华强公司应当赔偿南通四建公司合同履行可以获得的利润即预期利益4638176.91元。本院认为，双方对合同的解除均有一定的过错，因此南通四建公司无权主张预期利润损失。”

3.法院以已支持承包人的停窝工损失、补偿费等款项已经能够覆盖承包人的预期利益损失为由，对承包人提出的赔偿预期利益损失的主张不再予以支持

安徽省高级人民法院（2015）皖民四初第00022号民事判决书：“（五）关于圣邦公司主张预期可得利益821.6325万元是否有依据。《合同法》第一百一十三条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失数额应相当于因违约造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。如前所述，本院已支持圣邦公司因华盛公司原因而造成的资金占用、停窝工损失，其预期可得利益损失亦得到补偿。圣邦公司再根据其单方制作的预期损失计算清单主张可得利益损失，缺乏证据证明，本院对其该项主张依法不予支持。”

广西壮族自治区高级人民法院（2017）桂民终564号民事判决书：“（三）关于一建公司请求粤华公司赔偿可得利益损失150万元有无事实和法律依据的问题。本院认为，一建公司与粤华公司签订的《补充协议》中补偿费具有违约金性质，在本案已判决粤华公司支付补偿费的情况下，一建公司因本案造成的损失已经得到补偿，其再主张可得利益损失没有事实和法律依据，一审法院不予支持正确，本院予以维持。一建公司上诉请求粤华公司赔偿可得利益损失于法无据，本院不予支持。”

4.双方合意解除合同的情况下，承包人请求发包人赔偿预期利益的基础不成立，故对承包人赔偿预期利益的主张不予支持

四川省高级人民法院（2020）川民终300号民事判决书：“关于单方解除合同造成的预期利润损失问题。本院认为，本案已查明，双方对解除涉案合同达成了合意，并非鑫荣信达公司违约解除，寰宇公司以鑫荣信达公司违约解除合同为由主张预期利润损失并申请进行鉴定的前提条件不成立，对其鉴定申请本院不予准许，其该项上诉理由不成立，本院不予支持。”

最高人民法院（2013）民申字第2030号民事裁定书：“三、关于泽江公司应否赔偿伟太公司预期利益损失533万元的问题。本案施工合同是经双方合意解除，伟太公司在解除合同时应当知晓，解除合同、终止履行后当然无法再获取预期的履行利益。双方还签署了《〈屿江宾馆〉项目工程撤场清算协议书》以解决解除合同后的清算问题。在此情况下，伟太公司请求泽江公司赔偿解除土建工程承包合同的预期利益损失533万元，缺乏事实和法律依据，一、二审判决均无不当。”

5.鉴定机构无法计算预期利润，故法院对承包人赔偿预期利益的诉请不予支持

宁夏回族自治区高级人民法院（2020）宁民终281号民事判决书：“三、宝廷公司应否赔偿停工、窝工损失及可得利益损失问题。二建公司主张因宝廷公司强行将油罐制作安装从二建公司施工范围中切除，最终导致案涉合同解除，宝廷公司应承担相应的违约责任，但《总包合同》明确约定“发包人有权切割部分工作内容，承包方应全力配合”，二建公司所提交的证据亦不能证实油罐制作安装不能从案涉工程中切割，即不能证实宝廷公司违约造成二建公司停工、窝工损失。关于可得利益损失，因二建公司只完成了合同约定工程内容的一部分，并未全部施工完成，合同即已解除，合同目的未能实现，且鉴定机构无法计算案涉工程预期利益损失和利润。二建公司主张宝廷公司赔偿停工、窝工损失及可得利益损失无事实依据，其该项上诉理由不能成立，本院不予支持。”

6.承包人单方制作的文件，不能作为预期利益损失主张的依据

宁夏回族自治区高级人民法院（2015）宁民初字第6号民事判决书：“依据合同约定的过错方应当赔偿因合同解除给对方造成的损失，但二十二冶公司提交的其单方制作的损失证据，不能证实因通达新能源公司的原因致使工程中途停建而给其造成了各类损失，且通达新能源公司亦不予认可，本院不予采信，故二十二冶公司主张的停工损失和预期可得利益损失的诉求不能成立，本院不予支持。” 

依据《民法典》的规定，在一方根本违约导致解除合同的情况下，守约方要求赔偿预期利益损失具有充分的法律依据。但是，从司法实践情况看，法院在施工合同纠纷中认定预期利益损失是非常审慎的。即便法院认定施工合同因发包人根本违约而解除，也可能会以施工合同的预期利益不具有可预见性、承包人也存在过错、无法鉴定等理由不支持承包人提出的赔偿预期利益的请求。虽然上述裁判观点存在值得商榷之处，但以案为鉴，为了在当前的裁判环境下争取法院支持承包人预期利益的诉请，笔者提出如下三条实务建议：

1.在签订施工合同时，应争取对合同解除情况下预期利润如何赔偿作出约定，或约定解约违约金

从上述裁判案例能够看出，在施工合同对预期利润赔偿问题作出的明确约定的情况下，法院对承包人主张的预期利益损失可以直接按照合同约定的标准予以支持。因此，承包人在签订合同时，应尽量争取在合同中预期利润赔偿问题作出约定，如此，即便是双方进入诉讼程序之中，承包人主张预期利益损失也是有充分合同依据的，从而避免承担对预期利益举证不能的不利法律后果。

或者，双方可以在施工中约定解约违约金，比如约定“施工合同因一方过错而解除的，违约一方应向相对方赔偿已完工程价款20%的违约金”，解约违约金具有一定惩罚性，通常能够覆盖当事人的预期利益损失。

2.在合意解除施工合同的情况下，在协议书中应对预期利益损失作出约定或者声明保留主张预期利益的权利

从上述案例能够看出，在协商解除合同的情况下，法院对承包人在诉讼中再提出预期利润损失是不予支持的，该裁判观点的基础在于协商解除情况下不存在违约一方。但从工程实践情况看，双方均不存在违约行为而合意解除施工合同的情况是相对少见的，更多情况是一方存在根本违约导致合同履行陷入困境，如发包人拖欠进度款、承包人长期停工，双方为改变该种局面而采用合意解除的方式解除施工合同。故合意解除仅能说明双方并未选择单方发函解除或诉讼解除的方式解除合同，但并不能以合意解除的事实推定双方都不存在违约行为。

但上述现实案例提醒承包人，在与发包人达成协商解除合同时，如想要发包人赔偿预期利益，则应该在协议中对发包人应赔偿的预期利益作出约定，或声明保留要求发包人赔偿预期利益的权利。

3.为向法院提供相对客观的预期利益的认定依据，承包人可在诉讼中申请鉴定机构对预期利益损失进行鉴定

依据“谁主张谁举证”的举证规则，承包人作为主张预期利益损失的一方，在无合同约定的情况下，应当就预期利益损失提供充分证据，如承包人仅仅提供单方编制的预期利益损失计算表，则很容易被法院以证明力不足为由不予采信，并对预期利益的诉请不予支持。为向法院提供相对客观的预期利益的认定依据，承包人可以在申请对已完工程价款等内容进行造价鉴定时，一并对预期利益进行鉴定。为便于鉴定人计算出预期利润损失，承包人在投标文件中应显示投标时考虑的利润率，以避免鉴定机构给出无法鉴定的意见。

首发：微信公众号“讼案徐说”