一、问题的提出

就建设工程价款优先受偿的范围问题，最早是在《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（法释〔2002〕16号）（注：已失效）作出了明确规定，该批复第三条规定：“建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。”至于发包人违约所造成损失的涵盖范围，该批复并未予以进一步明确。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2018〕20号）（注：已失效）第二十一条再次对承包人优先受偿权的范围作出了明确的规定：“承包人建设工程价款优先受偿的范围依照国务院有关行政主管部门关于建设工程价款范围的规定确定。承包人就逾期支付建设工程价款的利息、违约金、损害赔偿金等主张优先受偿的，人民法院不予支持。”将“逾期支付建设工程价款的利息、违约金、损害赔偿金”明确排除在优先受偿权的范围。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕25号）第四十条保留了2018年司法解释第二十一条的规定。但是，该两个司法解释也均未对条文中所规定的“损害赔偿金”具体包括哪些给出一个清晰的界定。

但在工程实践中，承包人主张的工程款除包括按照合同约定完成图纸范围内工作的款项外，还包括变更费用以及索赔费用，对于合同范围内款项及变更费用属于优先受偿权范围并无争议，但对索赔费用是否属于优先受偿权在司法实践中却存在较大争议。一种观点认为，索赔费用是因发包人过错给承包人造成的损失赔偿费用，比较常见的如停窝工损失费用；这类费用属于司法解释规定的“损害赔偿金”，故应排除出优先受偿权范围；另一种观点则认为，停窝工损失等索赔费用本质上属于施工增加费用，属于承包人对案涉工程的实际支出，系工程款的一部分，故不应排除出优先受偿权范围。就该问题，笔者将在下文通过司法裁判案例并结合相关法律法规进行详细分析。

二、司法裁判观点

观点一：停窝工损失不属于优先受偿权的范围

最高人民法院（2020）最高法民终1113号民事判决书：“根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十九条“建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持”规定，及《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第三条规定“建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失”。承包人的优先受偿权范围限于建设工程合同约定的工程价款，包括承包人应当支付的工作人员报酬、材料款、用于建设工程的垫资等实际支出的费用，未用于建设工程的以及发包人应当支付的违约金或者因为发包人违约所造成的损失不属于建设工程价款优先受偿权的受偿范围。据此，一审法院认为，中广发公司应付的9156.885827万元（先行判决5585.65万元＋本次判决认定3571.235827万元）工程价款应当属于建设工程价款优先受偿权的范围。资金占用费、违约金及停工损失均不属于建设工程价款优先受偿权的范围，杭建工公司对上述费用主张优先受偿，没有法律依据，一审法院不予支持。”

河南省高级人民法院（2021）豫民终1296号民事判决书：“关于建发公司主张施工期间窝工、停工损失、管理人员费用、总包管理费、施工配合费、鉴定费等费用137万元应否确认为优先债权的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十条规定“承包人建设工程价款优先受偿的范围依照国务院有关行政主管部门关于建设工程价款范围的规定确定。承包人就逾期支付建设工程价款的利息、违约金、损害赔偿金等主张优先受偿的，人民法院不予支持。”该规定中的工程价款，是承包人在施工过程中关于人工、材料、机械等物化至建筑物的投入，而窝工、停工损失等系因停工造成的人员、机械等现场停滞损失，不属于工程价款，按照上述法律规定，窝工、停工损失不属于优先受偿权范围。同样，总包管理费、施工配合费、鉴定费也不是物化至建筑物的投入，不属于法律规定的建设工程价款优先受偿权的范围，故建发公司的该上诉理由不能成立，本院不予支持。”

最高人民法院（2014）民一终字第56号民事判决书：“根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第三条规定：“建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失”，能够行使建设工程价款优先受偿权的权利范围不包括因发包人违约导致的损失。而从前述中铁公司在本案中被支持的诉请款项来看，包括因瑞讯公司违约给其造成的停窝工损失和材料价差损失两项，均不属于建设工程价款优先受偿权的权利行使范围，故一审法院未予支持中铁公司主张对案涉工程项目享有优先受偿权的请求，并无不当。中铁公司主张对案涉工程项目享有优先受偿权的该项上诉请求，无事实及法律依据，应予驳回。”

【笔者观察】依据上述裁判案例，法院在认定停窝工损失等索赔费用是否属于优先受偿权范围时，并没有展开阐述其理由，而是直接将停窝工损失界定为发包人违约造成的损失赔偿金，进而将该等款项排除在优先受偿权范围之内。

观点二：停窝工损失属于优先受偿权的范围

最高人民法院（2019）最高法民终273号民事判决书：“《建设工程司法解释二》第二十一条规定，承包人建设工程价款优先受偿的范围依照国务院有关行政主管部门关于建设工程价款范围的规定确定。承包人就逾期支付建设工程价款的利息、违约金、损害赔偿金等主张优先受偿权的，人民法院不予支持。根据上述规定，中建四局行使建设工程优先受偿权应当限于欠付的工程价款144065066元及停工损失388万元的范围内，共计147945066元。中建四局请求就违约金部分行使建设工程价款优先受偿权的主张，本院不予支持。”

安徽省高级人民法院（2018）皖民终238号民事判决书：“（二）争议部分鉴定造价1073296.64元。在工程造价鉴定汇总表中，已确认部分鉴定造价52864035.22元，包括工程造价45137846.64元，索赔损失7726188.58元。索赔损失7726188.58元包括脚手架费用1734823.18元、机械费用2668284元、模板摊销及内支撑费用3094175.2元及停工人工费用228906.2元。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第三条规定“建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。安徽华普工程造价咨询有限公司鉴定的工程脚手架、机械租赁费、模板摊销及内支撑费用、停工人工费用等损失实质仍是承包人为案涉工程施工所支出的工作人员报酬、材料款等实际支付的费用，是工程施工的成本及内容，不超出工程造价的内涵，该费用并非承包人因履行合同对第三人的违约损失赔偿以及履行案涉建设工程施工合同的预期可得利益。故该7726188.58元索赔损失应纳入建设工程价款优先受偿权范围，合肥建工集团该节上诉请求，本院予以支持。”

【笔者观察】上述第一个案例，最高院在认定优先受偿权仅将承包人主张的违约金排除出优先受偿权范围，而将停工损失纳入了优先受偿权范围，但并未对为何未将停工损失界定为损害赔偿金作进一步阐述。该案是最高院2019年审理的二审案件，而在前文引用的最高院2020年审理的二审案件中，最高院是将停工损失界定为损害赔偿金进而将之排除出优先受偿权范围的。从此裁判情况也可看出，因司法解释对损害赔偿金的内涵未作清晰界定，导致最高院在裁判时亦未能形成统一标准，对同一问题的认定截然相反两种裁判观点。

在上述第二个案例中，安徽高院认为停工损失仍然属于工程成本的组成部分，属于承包人的实际支出，故不应被排除在优先受偿权范围。事实上，安徽高院之所以作出该认定，是因为在该院出台的指导意见中已经对该问题已作出明确规定：

《安徽省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的指导意见（二）》第二十三条规定:“因发包人原因导致承包人施工期间停窝工产生的工人工资、设备租赁等费用，承包人将该费用与工程价款一并主张优先受偿权的，应予支持。”

三、笔者观点

就上述停窝工损失等索赔费用是否属于优先受偿权的争议问题。笔者认为，该问题的答案应当是肯定的，即停窝工损失等索赔费用属于优先受偿权的范围，理由如下：

（一）停窝工损失等索赔费用属于工程价款的组成部分，依据司法解释规定，索赔费用应属于优先受偿权范围

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕25号）第四十条第一款：“承包人建设工程价款优先受偿的范围依照国务院有关行政主管部门关于建设工程价款范围的规定确定。”优先受偿权的范围与国务院有关行政主管部门规定的建设工程价款范围相同。

住建部门关于建设工程价款范围的规定主要有三个：一是住房城乡建设部、财政部关于印发《建筑安装工程费用项目组成》的通知（建标〔2013〕44号），二是《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-3013），三是《建设工程施工发包与承包价格管理暂行规定》（建标〔1999〕1号）。

《住房城乡建设部、财政部关于印发＜建筑安装工程费用项目组成＞的通知》（建标〔2013〕44号）附件2《建筑安装工程费用项目组成（按造价形成划分）》规定，建筑安装工程费按照工程造价形成由分部分项工程费、措施项目费、其他项目费、规费、税金组成，分部分项工程费、措施项目费、其他项目费包含人工费、材料费、施工机具使用费、企业管理费和利润。其中“其他项目费”就包括暂列金额，该文件第（三）条第1款规定“暂列金额：是指建设单位在工程量清单中暂定并包括在工程合同价款中的一笔款项。用于施工合同签订时尚未确定或者不可预见的所需材料、工程设备、服务的采购，施工中可能发生的工程变更、合同约定调整因素出现时的工程价款调整以及发生的索赔、现场签证确认等的费用。”据此，索赔费用属于工程款的组成部分。

《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-3013）第2.0.18项亦有相同的规定：“暂列金额：招标人在工程量清单中暂定并包括在合同价款中的一笔款项。用于工程合同签订时尚未确定或者不可预见的所需材料、工程设备、服务的采购，施工中可能发生的工程变更、合同约定调整因素出现时的合同价款调整以及发生的索赔、现场签证确认等的费用。”

《建设工程施工发包与承包价格管理暂行规定》（建标〔1999〕1号）第五条第一款规定：“工程价格的构成。工程价格由成本（直接成本、间接成本）、利润（酬金）和税金构成。工程价格包括：合同价款、追加合同价款和其他款项。合同价款系指按合同条款约定的完成全部工程内容的价款。追加合同价款系指在施工过程因设计变更、索赔等增加的合同价款以及按合同条款约定的计算方法计算的材料价差。其他款项系指在合同价款之外甲方应支付的款项。”据此，索赔费用均属于建设工程价款范围之内。

综上，国务院有关行政主管部门规定的建设工程价款范围均包含了索赔费用，停窝工损失作为索赔费用的一类亦应属于优先受偿权的范围之内。

（二）司法解释规定的应排除出优先受偿权范围的“损害赔偿金”应限于非物化到工程实体之中的费用，停窝工损失等索赔费用是承包人为工程施工实际支出的费用，故不应涵盖在内

从立法沿革角度分析，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（法释〔2002〕16号）确立的判断是否属于优先受偿权范围的一个重要标准就是“争议费用是否属于为工程发生的实际支出”，此后2018司法解释、2020年司法解释稍作细化，明确列举将“利息、违约金、损害赔偿金”排除出优先受偿权范围，该规定所遵循的判断标准仍应是继承了2002年批复的标准，即该等费用不属于工程实际支出，故应排除出优先受偿权范围。

基于以上，在理解2020年司法解释规定的“损害赔偿金”时，应把握一个重要标准，即该损害赔偿金是否直接作用于案涉工程。前文引用的安徽高院裁判观点实际就采用此判断标准，该院认定停工损失属于优先受偿权范围时，就指出“该费用属于承包人对案涉工程的实际支出，且并非承包人因履行合同对第三人的违约损失赔偿”。换言之，如果承包人主张的损失赔偿费用非直接作用在案涉工程，而是给予其他分包人的赔偿款，则不属于优先受偿权范围。

工程实践中，停窝工损失是承包人在施工过程中遇到阻碍事由被迫停工、窝工而支出的机械闲置费用、人员窝工补偿费用、管理人员工资等费用，该等费用必然构成工程成本，且该问题在工程行业内本身不存在争议。司法裁判时应当考虑工程行业的实际情况，不应仅仅基于法律术语的表面含义而贸然认为该等费用属于司法解释明确排除的“损害赔偿金”。

    更何况，实践当中，停窝工损失不仅会基于发包人过错发生，也可能基于不可归责于双方的事件发生如恶劣天气、不利物质条件、政府行政命令等，该等情况下承包人发生的停窝工损失，从法律性质上不能定义为“损害赔偿金”，因为法律概念上的损害赔偿金一定是基于一方的过错发生，故对于该类非因发包人过错而发生的停窝工损失，是否意味着可以归于优先受偿权范围了？如作此种理解，那意味着同样是停窝工损失，基于发包人过错发生的会被排除在优先受偿权范围，非因发包人原因导致的会被纳入优先受偿权范围，此种认定恐难得到行业内的认同，且会制造更大的混乱。事实上，无论基于发包人过错发生的停窝工损失，还是基于不可归责于双方的事件发生的停窝工损失，都属于承包人的工程实际支出，均应纳入优先受偿权范围。

（三）从司法裁判角度，将索赔费用从优先受偿权范围中排除，将大大增加案件审理难度，影响裁判稳定性

如果将索赔费用排除在优先受偿权范围之内，在实际操作上，意味着即便发承包双方对结算金额无异议，法院也应当对发承包双方达成的结算协议内容深入审查，认定哪部分属于索赔费用，哪部分属于承包人支出的人材机费用，以防止发承包双方将索赔费用全部计入工程款之内。鉴于优先受偿权的认定不仅涉及发承包双方当事人的利益，还涉及案外人的利益，故如争议双方没有形成结算明细，仅有最终的结算数额，法院为审查当事人是否存在故意放大优先受偿权保护范围的行为，是否需要启动造价鉴定，由鉴定机构对合同内的工程款金额出具鉴定意见，并将结算金额与鉴定机构出具的合同内造价鉴定金额之间的差额排除出优先受偿权范围？如不按此方式审理，是否意味着法院在审理案件时未充分考虑保护第三人利益？而如按此种方式审理，鉴定费用由谁来支付？争议双方不配合提供鉴定资料，鉴定工作又如何开展？这些问题对法院来说都是难题。

再者，在优先受偿权的判决影响第三人利益之时，第三人如提出撤销之诉，是否可以对已经结算定案的结算构成提出质疑，并申请造价鉴定，以查明结算金额的具体构成，并请求法院将合同内造价之外的款项从优先受偿权范围中排除？笔者认为，如将停窝工损失等索赔费用从优先受偿权范围中排除，第三人提出该等诉讼主张也无不当，但一旦支持该等做法，建工案件判决的稳定性将大受挑战。