一般而言，被挂靠人并不会书面授权挂靠人为其项目负责人。挂靠人在施工现场以项目负责人的身份对外实施行为，多数是因为施工需要，但是挂靠人并非被挂靠人真正派驻在施工现场的项目负责人。此情形下，挂靠人以被挂靠人项目负责人身份对外实施行为，实际属于没有代理权而实施代理的行为，其行为是否构成表见代理？这一问题涉及对表见代理构成要件、认定标准的讨论，以下本文结合司法实务案例进行具体分析。

一、司法实务案例

【案例名称】

李存盛与新疆天瑞圣源建设工程有限公司等建设工程施工合同纠纷一案

【审理法院及案号】

最高人民法院 (2021)最高法民申2345号

【案情简介】

某示范区保障性住房三期十标及四期三标工程，原由吐鲁番示范区建设指挥部发包给龙海安装公司承建，张磊、奚向军是此项工程的项目负责人。2012年12月21日，吐鲁番示范区建设指挥部与龙海安装公司解除了施工合同。2013年3月23日，张磊、奚向军与宗雍签订《施工协议》。协议签订后，宗雍没有资金垫资施工，由李存盛接手施工。2013年3月24日，吐鲁番示范区建设指挥部与吐鲁番圣源公司签订《工程合同协议书》，约定由吐鲁番圣源公司作为后续工程的承建主体，并委托张磊及奚向军总体负责三期十标及四期三标两标段项目的实施，由吐鲁番圣源公司、张磊、奚向军对上述所有工程负责。2013年3月28日，张磊、奚向军与李存盛签订《合同书》，张磊、奚向军、李存盛在《合同书》上签名捺手印，吐鲁番圣源公司未在《合同书》上签章。李存盛在三个月施工期间内，未按合同约定向吐鲁番圣源公司主张过进度款，也未在吐鲁番圣源公司（后变更为天瑞圣源公司）取得过工程款。对于张磊、奚向军与李存盛签订《合同书》的行为是否构成表见代理，各方意见不一。

【法院裁判观点】

《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第十三条规定，《中华人民共和国合同法》第四十九条规定的表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任，不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权。本院认为，在处理无资质企业或个人挂靠有资质的建筑企业承揽工程时，应区分内部和外部关系，挂靠人与被挂靠人之间的协议因违反法律禁止性规定，属无效协议。而挂靠人以被挂靠人名义对外签订合同效力，应根据合同相对人在签订协议时是否善意、是否知道挂靠事实来作出认定。首先，本案中李存盛与张磊、奚向军之间签订施工合同，张磊、奚向军作为承包方，将案涉工程外墙保温部分转包给李存盛施工，该合同上落款处只有李存盛与张磊、奚向军签名摁手印，并无天瑞圣源公司公章。其次，李存盛实际施工期间，从未向天瑞圣源公司主张支付案涉工程款，也未在天瑞圣源公司处取得任何工程款。最后，天瑞圣源公司在与示范区管委会签订的《工程合同协议书》上盖章及其与王建成建筑工程施工合同案事后追认的行为，并不能代表其认可张磊、奚向军与李存盛的转包行为，且李存盛在得知案涉工程农民工上访追讨工资事件发生后，仍与张磊、奚向军签订案涉施工合同，未尽到合理审查义务。因此，李存盛并非属于善意且无过失，原审据此认定张磊、奚向军的行为不能构成表见代理，继而驳回李存盛对天瑞圣源公司的诉讼请求，并无不当。

【评析】

上述案例中，最高人民法院经审理，首先确认了挂靠人张磊、奚向军在与合同相对人李存盛签订合同时，合同上并无被挂靠人天瑞圣源公司的盖章，而仅有挂靠人张磊、奚向军的名字。其次确认了合同相对人李存盛并未向吐鲁番圣源公司（后变更为天瑞圣源公司）主张过或从其处取得过工程款，即不存在张磊、奚向军实施的系代理行为的表象。最后，在得知案涉工程农民工上访追讨工资事件发生后，李存盛仍与挂靠人张磊、奚向军签订案涉施工合同，可见其明知挂靠人张磊、奚向军不是承包人仍与之签订合同，未尽到合理审查义务。因此，最高人民法院认定合同相对人李存盛不属于属于善意且无过失，最终未认定挂靠人张磊、奚向军的行为构成表见代理。从以上案例可以看出，司法实践中对表见代理的认定是非常严谨的，需要满足一定的条件才能认定为表见代理。那么具体需要满足什么条件呢？我国法律对此有无相关规定？下文具体分析。

二、关于表见代理的相关法律规定

我国目前现行有效的关于表见代理的法律规定，主要包括：

1

《民法典》

第一百七十二条 行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效。

2

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉总则编若干问题的解释》（以下简称《〈民法典〉总则解释》）

第二十八条 同时符合下列条件的，人民法院可以认定为民法典第一百七十二条规定的相对人有理由相信行为人有代理权：

（一）存在代理权的外观；

（二）相对人不知道行为人行为时没有代理权，且无过失。

因是否构成表见代理发生争议的，相对人应当就无权代理符合前款第一项规定的条件承担举证责任；被代理人应当就相对人不符合前款第二项规定的条件承担举证责任。

3

《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》(法发〔2009〕40号)（以下简称《若干问题意见》）

四、正确把握法律构成要件，稳妥认定表见代理行为

12、当前在国家重大项目和承包租赁行业等受到全球性金融危机冲击和国内宏观经济形势变化影响比较明显的行业领域，由于合同当事人采用转包、分包、转租方式，出现了大量以单位部门、项目经理乃至个人名义签订或实际履行合同的情形，并因合同主体和效力认定问题引发表见代理纠纷案件。对此，人民法院应当正确适用合同法第四十九条关于表见代理制度的规定，严格认定表见代理行为。

13、合同法第四十九条规定的表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任，不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权。

14、人民法院在判断合同相对人主观上是否属于善意且无过失时，应当结合合同缔结与履行过程中的各种因素综合判断合同相对人是否尽到合理注意义务，此外还要考虑合同的缔结时间、以谁的名义签字、是否盖有相关印章及印章真伪、标的物的交付方式与地点、购买的材料、租赁的器材、所借款项的用途、建筑单位是否知道项目经理的行为、是否参与合同履行等各种因素，作出综合分析判断。

三、表见代理构成要件及认定标准

根据以上法律及司法解释的规定，符合表见代理的，应当同时具备如下构成要件：

第一， 行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后仍以被代理人身份实施代理行为；

第二，相对人有理由相信行为人有代理权。

对以上构成要件的认定，难点在于对第二个构成要件的认定。对此，《〈民法典〉总则解释》已经进行了明确的规定。认定“相对人有理由相信行为人有代理权”是否具备时，需要同时满足两个条件：1.存在代理权的外观；2.相对人不知道行为人行为时没有代理权，且无过失。具体认定该两个条件时，司法活动中，法院是通过举证责任的分配来解决的。值得注意的是，此次《〈民法典〉总则解释》的规定修改了《若干问题意见》中关于表见代理存在争议时举证责任的规定。修改之处如下：

相较于《若干问题意见》的规定，《〈民法典〉总则解释》此次将表见代理存在争议时的证明责任在合同相对人和被代理人之间进行了公平、合理地分配，不再规定证明责任由合同相对人一方承担。《〈民法典〉总则解释》不再要求合同相对人证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权，而是要求被代理人证明“相对人不知道行为人行为时没有代理权，且无过失”。此应当是考虑到实务中合同相对人举证的难度及该证明责任本身认定的难度。鉴于《〈民法典〉总则解释》已修改了《若干问题意见》关于“相对人有理由相信行为人有代理权”认定标准及举证责任主体、证明内容的规定，根据法律适用时新法优于旧法的一般原则，对于《〈民法典〉总则解释》与《若干问题意见》规定不同之处，应当优先适用《〈民法典〉总则解释》的规定。

四、问题引申

1.表见代理是否要求被代理人对于代理权表象的形成具有过错？

对于表见代理的构成要件，部分学者主张“被代理人对于代理权表象的形成具有过错”也应当作为构成要件之一。本文认为，目前我国法律及司法解释并未将被代理人过错作为表见代理构成要件之一，仅要求其证明“相对人不知道行为人行为时没有代理权，且无过失”。同时实务中，被代理人即使不存在过错，而被认定构成表见代理的情形也并不少见。因此，被代理人对于代理权表象的形成是否具有过错，并非表见代理必须具备的构成要件。

2.被代理人如何证明相对人不符合“相对人不知道行为人行为时没有代理权，且无过失”？

《〈民法典〉总则解释》此次规定被代理人需要证明“相对人不知道行为人行为时没有代理权，且无过失”，实务中可能存在一定的认定难度。该规定要求被代理人去证明合同相对人的主观状态，即“不知”+“无过失”，这意味着实务中，被代理人将承担较重和较难的举证责任。对于被代理人的举证具体该达到何种程度，才能达到此证明目的，该解释没有进一步规定，司法实务中，主要靠法官自由裁量。但是，《若干问题意见》关于相对人善意且无过失的认定标准，或许可以给被代理人在举证方面提供相关思路。假使最终被代理人无法证实合同相对人知晓行为人没有代理人，也无法证实合同相对人存在过失，则只要合同相对人提供了代理人存在代理权的外观的证据，那么根据举证规则，法院将推定代理人的行为构成表见代理。

作者：姚宗国律师团队

来源：微信公众号“无法”