【报告提要】法院经审查认为房屋代理机构符合表见代理的构成要件，尽管生效刑事判决认定房屋代理机构的行为属于假冒房地产开发商名义、伪造印章的无权代理行为，仍不影响表见代理的认定。

案件名称：湖北金华杨智渊与宜兴市恒兴置业有限公司商品房销售合同纠纷申诉、申请民事裁定书

案件类型：商品房销售合同纠纷

案号：（2017）苏民申4374号

文书来源：裁判文书网

关键词：房屋买卖-代理行为-表见代理-订购

【案情简介】

2010年9月28日宜兴市恒兴置业有限公司（以下简称恒兴公司）向宜兴市惠安置业有限公司（以下简称惠安公司，法定代理人叶志峰）签发《委托授权书》委托其代表恒兴公司进行海德名园三期的楼盘销售工作。同年11月8日就海德名园三期的住宅与商铺的销售事宜由惠安公司与恒兴公司签订《合作销售协议》2份，对于住宅的销售协议中约定，惠安公司负责三期楼盘前期的广告策划与宣传事宜……

同年10月27日恒兴公司取得了海德名园三期(27#-29#)40428.5平方米的预售许可证，许可证中载明商品房设计使用性质为住宅、商业。嗣后惠安公司做了大量的楼盘策划、广告工作，并销售了约定的房产，也支付了部分房款给恒兴公司。

2011年10月，案涉28幢2303室出售于蒋锡华，该房屋设定有抵押权，抵押时间从2011年10月21日至2026年10月21日，产权登记时间为2013年9月16日。

2012年9月22日惠安公司与恒兴公司签订了《终止合同协议》，内容为解除前面所订的2份合作销售协议。终止协议后恒兴公司并没有收回《委托授权书》，也没有对外进行公告。

2012年9月28日惠安公司在《宜兴日报》上刊登了整版海德名园三期楼盘销售广告。2013年6月9日杨智渊在宜兴市住房保障和房产管理局官方网站上查询，公示的海德名园三期的售房信息代理销售商仍为惠安公司，公司销售经理为叶志峰。

2012年11月8日杨智渊与惠安公司签订商品房订购单，约定购买海德名园三期28幢2603室房屋，杨智渊在签订此定购单前的6月-7月期间支付了212万元款项。

2013年2月5日杨智渊再次与惠安公司签订商品房订购单，约定购买海德名园三期28幢2303室，当日杨智渊的母亲葛惠芬在惠安公司的POS机上分三次刷卡支付房款。

同年3月12日惠安公司、叶志峰书面承诺：28幢2303、2603室房屋已支付房款423.8万元，于2013年4月30日前产权办妥交付杨智渊，如逾期则承担10%违约金。

2013年5月3日叶志峰向公安机关投案，5月10日被刑事拘留，6月9日被逮捕，无锡市人民检察院指控被告人叶志峰犯合同诈骗罪，于2014年4月3日提起公诉，2014年10月8日无锡中院作出了(2014)锡刑二初字第0005号刑事判决书。

因房屋未能交付，杨智渊向宜兴市人民法院起诉。

宜兴市人民法院经审理认为，相对人有理由相信行为人有代理权的可以构成表见代理。具体表现为：被代理人应当知道行为人以其代理人名义为民事行为而不表示反对的可视为构成表见代理；被代理人对外曾有授予行为人代理权的表示，实际上有无授予或者权限如何，相对人根据一般理性判断难以知晓的也可视为构成表见代理等。本案中，虽然2012年9月22日惠安公司与恒兴公司签订了《终止合同协议》，但恒兴公司并没有收回《委托授权书》，也没有对外进行公告。且在终止授权后，惠安公司仍在《宜兴日报》上刊登了整版海德名园三期楼盘销售广告，宜兴市住房保障和房产管理局官方网站上显示惠安公司仍为恒兴公司销售代理商。上述因素给予杨智渊足够的客观表象，使其相信惠安公司有代理权；其次，尽管涉案房产在杨智渊签订商品房订购单时已经出卖给他人并办理了抵押，但杨智渊作为普通购房人，其从开发商委托的代理商手中买房，其承担的注意义务应相对较小，要求其查询房屋权属状况则显得不合常理，也与实践中普通消费者通常的做法不符，其难以注意或发现涉案房屋已经出售并抵押这一事实，因此可以认定杨智渊主观上是善意的且无过失的。综上，惠安公司及叶志峰向杨智渊收款的行为应当认定构成表见代理。

一审判决后，宜兴公司向无锡市中级人民法院上诉，二审法院认同一审法院意见，虽然叶志峰一房两卖的行为已被认定构成刑事犯罪并追缴退赔被害人，但刑事处理的结果系因叶志峰诈骗行为引起，系叶志峰的个人行为所致。对杨智渊来说，因惠安公司销售房屋的行为代表恒兴公司，其仍有权要求恒兴公司承担相应的民事责任。

宜兴公司仍不服二审判决，向江苏省高级人民法院申请再审。

【再审裁判要旨】

江苏省高级人民法院审理认为，关于案涉情形是否构成惠安公司对恒兴公司的表见代理，根据《中华人民共和国合同法》第四十九条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”本案中，惠安公司及叶志峰的售房行为已经刑事判决认定为假冒恒兴公司名义、伪造恒兴公司印章的无权代理行为，但根据已查明的事实，可以看出该无权代理行为具有经恒兴公司授权的权利表象。首先，2010年9月28日，恒兴公司曾与惠安公司签定《授权委托书》，委托惠安公司代表恒兴公司进行案涉房屋所在楼盘的销售工作，同年11月8日双方签订《合作销售协议》2份。至2012年9月22日，惠安公司虽与恒兴公司签订了《终止合同协议》，解除前述合作协议，但恒兴公司并没有收回《委托授权书》，也没有对外发布公告。其次，2012年9月28日，惠安公司在《宜兴日报》上刊登了整版案涉房屋所在楼盘的销售广告，恒兴公司对此是明知的且未提出异议。再次，杨智渊主张其于2013年6月9日在宜兴市住房保障和房地产管理局官方网站上查询，公示的案涉房屋所在楼盘代理销售商仍为惠安公司，公司销售经理为叶志峰。上述事实足以让杨智渊相信惠安公司具有案涉房屋的销售代理权，并与之签订订购单及支付相应的购房款。至于恒兴公司提出案涉房屋早已售与他人并办理了预告登记，杨智渊未予查询不构成善意无过失问题。本院认为，案涉房屋系房地产公司开发销售的房屋，杨智渊作为普通购房人，要求其在具备代理权限外观的代理销售商处购房前先到房产登记机关查询房屋的权属状况不符合通常的交易习惯，故恒兴公司关于杨智渊不知案涉房屋的公示情况，主观上存在过失的主张亦不足成立。综上，原审法院关于惠安公司销售房屋的行为构成对恒兴公司的表见代理，杨智渊有权要求恒兴公司承担相应民事责任的认定并无不当。

【评析】

因表见代理引起的纠纷在司法实践中较为常见，但由于个案的复杂性，司法实践中对表见代理的认定有一定的难度。

一、表见代理的构成要件

表见代理，是指行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后签订了合同，如果相对人有理由相信其有代理权，那么相对人就可以向本人主张该合同的效力，要求本人承担合同中所规定的义务，受合同的约束。[1]

最高人民法院印发《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》的通知第12条规定：“合同法第四十九条规定的表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任，不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权。”

综上，构成表见代理必须满足以下要件：1.代理人的无权代理行为具有有权代理的表象；2.相对人主观上必须是善意无过失的。

实践中，构成表见代理的情形主要有以下几种：1.被代理人与代理人之间存在某种特殊的身份关系，使第三人相信无权代理人享有代理权；2. 被代理人向第三人表示代理人有代理权限，但最终被代理人与代理人之间没有签订代理协议；3.被代理人与代理人之间存在代理协议，但是代理人的代理行为超越双方协议约定的权限；4.被代理人与代理人之间协议已经终止，但并未向第三人释明，代理人继续实施代理行为。本案中，法院结合合同缔结、合同履行、交易模式、交易惯例等各种因素进行了综合考量，认为惠安公司的行为符合表见代理构成要件，理由是：恒兴公司出具的《委托授权书》、发布的广告以及宜兴市住房保障网官网上的相关信息足以使买受人杨志渊相信惠安公司具备代理销售资格，并且杨智渊在买卖合同履行过程中不存在过错，尽管已生效刑事判决认定惠安公司及叶志峰的行为构成合同诈骗，仍不影响表见代理的认定。

二、表见代理的法律后果

表见代理的立法目的是为了保护善意第三人的利益，维护交易稳定。其无权代理行为属于广义上的无权代理，而《合同法》第四十八条规定属于侠义上的无权代理行为，两者的法律后果完全不相同，表见代理产生的法律后果同有权代理一样。法院经审查后，认定代理人行为属于表见代理时，由被代理人对外承担民事责任，被代理人不得以无权代理人存在故意或过失或无权代理行为违背自己的意愿和利益为由作为抗辩。但是被代理人承担民事责任之后可依据《合同法》司法解释二第十三条的规定向无权代理人追偿因代理行为而遭受的损失。

三、结语

我国现有法律对表见代理的规定缺乏统一的标准，增加了司法实践中裁判的难度，笔者认为，在实践中不应任意扩大表见代理的适用范围，法院在审判中应尽可能的探究当事人意思表示，进而形成内心确信，恰当运用自由裁量权予以认定。

[1]《<中华人民共和国合同法>释义及实用指南》吴高盛 2014年版中国民主法制出版社第127-128页