【报告提要】实际施工人的相关行为构成对承包人的代理或者表见代理，并不能否定实际施工人地位。因实际施工人系借用承包人资质承揽工程，故其以承包人项目经理名义在相关文件上签字属于正常现象，并不影响实际施工人的认定。

案件名称：四川省遂宁市欣茂房地产开发有限公司、王天成与四川省遂宁市欣茂房地产开发有限公司、王天成等建设工程施工合同纠纷申请再审民事裁定书

案件类型：建设工程施工合同纠纷

案号：（2015）民申字第2280号

文书来源：裁判文书网

关键词：实际施工人-合同履行-表见代理-结算

【再审背景】

2007年5月11日，甲方为四川省遂宁市欣茂房地产开发有限公司（以下简称欣茂公司）与乙方华贯建设有限公司（以下简称华贯公司）签订了《西郡兰庭项目建筑施工协议》，约定甲方将西郡兰庭工程发包给乙方，协议由双方的法定代表人签字并加盖公章，王天成作为华贯公司委托代理人签字。

2007年6月12日，甲方是华贯公司，乙方是王天成、谢华富签订了《项目工程承包经营协议书》，约定乙方是甲方在工程项目的代理人受企业法定代表人的委托，对项目的施工全过程、全方位负责；乙方自愿以甲方名义承揽西郡兰庭建设项目工程，工程造价约1600万元，以最后决算为准；上交管理费按工程总造价计算……乙方应上缴的税收率为按国家规定税率；工程项目承包人对施工过程发生的一切事故负有独立责任和义务……工程价款的支付，所有工程款发包人必须按承包人指令的银行账号转账支付。同时，王天成、谢华富与华贯公司又签订了《工程质量安全协议书》。上述两份协议，华贯公司签字并加盖公章，王天成和谢华富签字加盖“华贯建设有限公司西郡兰庭技术专用章”。协议签订后，王天成向华贯公司交纳了15万元的管理费。

2008年8月1日，王天成与谢华富签订《退伙协议书》，约定谢华富自愿退出上述协议中约定的合伙项目，一切债权债务由王天成享有和承担。

工程竣工后，王天成制作了结算书，工程结算总价为24332969.08元。2010年6月9日，王天成向欣茂公司送交了全部结算资料，欣茂公司向王天成开具收据，收据写明了受到的决算资料明细，同时签章处批注“资料未完善，应加盖华贯公司印鉴处未盖章”。

2011年10月14日，欣茂公司为甲方与华贯公司为乙方签订了《“西郡兰庭”项目工程结算协议》。

2010年6月9日，王天成将3栋1号楼（原8单元）装修钥匙99把移交给西郡兰庭A区客服中心。

因工程款结算无法达成一致，王天成向成都市中级人民法院（以下称成都中院）起诉。

成都中院认为：

第一、欣茂公司将西郡兰庭工程发包给华贯公司，双方签订了《西郡兰庭项目建筑施工协议》。协议签订后，华贯公司与王天成、谢华富签订《项目工程承包经营协议书》，约定由王天成、谢华富以华贯公司名义承揽该工程，因而，王天成和谢华富是借用华贯公司资质的实际施工人。华贯公司将工程发包给无施工资质的个人，合同应当无效。因谢华富自愿退出协议，该合同的承包方仅剩王天成。签订协议后，王天成遂购买材料、组织人员进场施工，工程完工后向欣茂公司送交了全部竣工资料和结算书。王天成履行了华贯公司与欣茂公司《西郡兰庭项目建筑施工协议》的义务，华贯公司并未直接组织施工。

第二、根据审理查明的事实，欣茂公司知晓并认可王天成是实际施工人，事实和理由如下：一、欣茂公司的付款，几乎都是王天成先出具借款单，欣茂公司负责人同意后，转账给华贯公司；或是王天成出具借款委托，向其他材料商直接支付。上述付款手续均没有盖华贯公司公章，仅加盖华贯公司西郡兰庭技术专用章或华贯公司西郡兰庭项目部章等，项目部章和技术专用章都不是正式的公章，欣茂公司仍按其指示付款，表明欣茂公司认可由王天成代表的华贯公司项目部是实际施工人。二、欣茂公司与王天成签订《“西郡兰庭”项目工程结算协议》只有王天成签字和华贯公司西郡兰庭项目部公章，也无华贯公司的公章。结算是合同履行中非常重要的环节，欣茂公司直接与王天成签订结算协议，表明欣茂公司认可王天成是实际施工人。三、欣茂公司在接收王天成递交竣工资料的收条上标注的是“西郡兰庭华贯项目部A区8单元王天成”的资料，而非华贯公司。以上事实表明，欣茂公司知道并认可王天成是实际施工人，双方建立事实上的建设工程承包合同关系。

判决后，欣茂公司、华贯公司不服一审判决，向四川省高级人民法院（以下称四川高院）上诉。

四川高院认为：本案争议焦点之一为王天成是否是案涉工程的实际施工人。

第一，从合同内容看，欣茂公司与华贯公司签订《西郡兰庭项目建筑施工协议》，约定由欣茂公司将西郡兰庭工程发包给华贯公司，之后，华贯公司与王天成、谢华富签订《项目工程承包经营协议书》，约定由王天成、谢华富以华贯公司名义承揽该工程，由王天成、谢华富向华贯公司上缴管理费，负责上缴税费，实行独立核算、自负盈亏，自行负责材料采购、设备租赁，对项目的施工全过程、全方位负责，并对施工期间发生的一切事故负有独立责任和义务，双方签订《工程质量安全协议书》，约定王天成、谢华富对工程质量负有终身责任。以上协议内容证明，华贯公司同意王天成、谢华富以华贯公司的名义承揽案涉工程，华贯公司与王天成、谢华富之间系借用资质承揽工程关系。

第二，从实际履行情况看，王天成、谢华富自筹资金，自行组织施工，负责工程管理、负责采购主要建筑材料、构配件及工程设备等，并负责进行结算，华贯公司只收取管理费，没有参与工程施工、管理，不承担工程技术、质量，除转付、垫付工程款、材料款外没有充分证据证明其实际投入了建设资金；工程款的支付是王天成、谢华富向欣茂公司出具借条后欣茂公司进行支付，华贯公司与欣茂公司之间没有实质上的工程款收付关系，欣茂公司支付的材料款、工程款等均是由王天成、谢华富开具委托后进行支付；王天成、谢华富与华贯公司之间没有产权联系，没有劳动关系，没有财务管理关系。以上一系列事实证明，王天成、谢华富是借用华贯公司资质承揽工程的实际施工人。因谢华富自愿退出协议，该合同的实际施工人仅剩王天成。

第三，根据本案审理查明的事实，可以认定欣茂公司是知晓并认可案涉工程是由王天成投资并组织施工建设的。理由同一审法院。王天成已经全面履行了案涉工程的合同权利义务，王天成与欣茂公司之间已经形成了事实上的权利义务关系，王天成作为案涉工程的实际施工人，其合法权益依法应予保护。

欣茂公司认为王天成是持有华贯公司的授权委托书担任项目经理并履行协议，不属于实际施工人，因而向最高人民法院（以下称最高院）申请再审。

【再审裁判要旨】       

最高院经审理认为，在王天成、华贯公司与其债权人的法律关系中，即使王天成的相关行为构成对华贯公司的代理或者表见代理，亦不能否定王天成在本案中的实际施工人地位。因王天成系借用华贯公司资质承揽工程，故其以华贯公司项目经理名义在相关文件上签字属于正常现象，并不影响认定王天成系实际施工人。

【简评】

实际施工人的概念首次出现于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下称《解释》）中，在公布该《解释》答记者问时，最高院的负责人对实际施工人的阐述是：“承包人与发包人订立建设工程施工合同后，往往又将工程违法转包或分包给第三人，此时第三人就是实际施工人。” 最高人民法院民一庭《建设工程施工合同司法解释理解与适用》对实际施工人的定义为“无效合同的承包人，转承包人、违法分包合同的承包人、没有资质借用有资质的建筑施工企业的名义与他人签订建筑工程施工合同的承包人。”这是目前对实际施工人较为权威的解释。由于我国立法并未对实际施工人进行规范性定义，这造成了实践中对实际施工人认识的混乱。实践中通常认为实际施工人包括：无效建设工程施工合同的承包人（包括转承包人），违法分包合同的承包人、借用资质的承包人等。由于实际施工人是对合同相对性的突破，是在特殊时期为了解决农民工工资问题而创设的概念，因此不能随意扩大实际施工人的解释。

一、在同一个建设工程中，是否可以存在多个实际施工人？

从《解释》第二十六条的字面意思来看，实际施工人似乎仅指一层非法转包、违法分包时的施工主体。但实践中，层层转包、分包的情形比比皆是，此时到底谁才是实际施工人？或者是否可以同时认定多个人均为实际施工人？在目前的司法实践中，大部分法院均认可一个工程中可以存在多个实际施工人。但是笔者认为，实际施工人是在特殊时期为了解决特殊的社会矛盾而创设的概念，在现阶段虽然还无法做到一个建设工程项目只允许一个实际施工人存在，但在司法实践中，仍应以最大限度限制实际施工人起诉发包人为原则，尽量将实际施工人压缩到最小的范围内，回归合同相对性这一合同法的基本原则。

二、如何界定实际施工人与内部承包人？

一般从两方面认定：1. 主体身份，项目管理机构的主要管理人员（包括项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人）是否属于下属分支机构或在册职工（以书面劳动合同、社保缴纳凭证、工资发放证明等认定）；2.管理性认定标准，如对内在资金、技术、装备、人力等方面予以支持；对外承担施工合同权利和义务。

三、实际施工人是否应当以合同无效为前提？

目前主流观点持肯定意见。冯小光认为“适用《解释》第26条第2款的规定时，原则上第一手承包合同与下手的所有转包合同均应当无效。”为了规范建筑市场秩序，在审判实践中应当对实际施工人的认定作最大限度的限定为宜。