表见代理是指行为人没有代理权、超越代理权或代理权终止后仍以代理人名义订立合同而善意相对人客观上有充分的理由相信行为人具有代理权的，该代理行为有效，被代理人应当按照合同约定承担其与相对人之间的民事责任。

《中华人民共和国民法典》第一百七十二条：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效”。

·表见代理的成立，要求相对人必须是善意且无过失

表见代理在实质上属于无权代理。表见代理是无权代理不发生效力的例外情况。法律承认表见代理对被代理人发生效力，是为了保护善意相对人的利益和交易安全。因此，表见代理的成立，要求相对人必须是善意且无过失的。所谓善意，是指相对人不知道或者不应当知道行为人实际上无权代理；所谓无过失，是指相对人的这种不知道不是因为其大意造成的，没有主观上的过失。如果相对人明知或者理应知道行为人没有代理权、超越代理权或者代理权已终止，而仍与行为人签订合同，则不构成表见代理，合同相对人不能受到保护。

·常见的表见代理情形

结合表见代理的构成要件和司法实践，一般认为下列情形行为人订立合同的行为构成表见代理：（1）行为人曾经是代理人并且与相对人发生过订立合同行为，订立的合同上加盖有被代理人公章或合同专用章；（2）行为人曾经是代理人并且与相对人发生过订立合同行为，在订立合同过程中提供了加盖有被代理人印鉴的介绍信；（3）行为人持有证明代理权的证书，并且按照一般商业习惯和理性认识无法从证书内容判定所订立的合同超越了代理权范围；（4）被代理人曾有授予行为人代理权的表示，按照一般理性判断该表示可以被相信。比如在公开场合声明授予行为人代理权或者有书面公开通知授予行为人代理权，实际上没有对该人进行授权，相对人难以知晓；（5）被代理人明知行为人以自己名义订立合同，但不表示反对；（6）被代理人应当知道行为人以自己名义订立合同，但不表示反对。比如，被代理人将介绍信、公章、合同书交给行为人，或者出借给行为人，就属于应当知道行为人会以自己名义订立合同的情形。另外，当相对人已经将订立的合同提交给被代理人，但因被代理人没有阅读而未向相对人表示反对，也属于“应当知道”的情形。

*案情引入：2020年1月，甲挂靠乙公司承建A工程项目，甲以乙公司名义与丙公司签订《商品混凝土购销合同》并在该合同尾部加盖乙公司“合同专用章”。而后，丙公司陆续向A项目地运送商品混凝土（货款总价为30万元），2020年9月甲以个人银行账户向丙公司支付货款3万元，2021年1月丙公司以乙公司拖欠货款为由将乙公司诉至法院。问：在本案中，乙公司是否承担案涉购销合同项下的合同责任？

·相对人是否为善意且无过失的时间点如何判断？

根据代理人是作出还是接受意思表示，代理可以分为积极代理和消极代理。积极代理，也称为能动代理，是指代理人对相对人作出意思表示的代理。消极代理，又称受动代理，是指代理人接受相对人所为意思表示的代理。在积极代理中，应以代理人的意思表示为相对人所了解或到达相对人时为准；在消极代理中，应以相对人的意思表示为代理人所了解或到达代理人时为准。

·加盖“合同专用章”的行为是否当然构成“表见代理”？

前文我们讲到行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止+相对人有理由相信行为人有代理权=表见代理。只有切断认定路径，证明相对人非善意且有过失，被代理人的法律责任才能被剥离。

司法实践中，对盖章在表见代理构成上的影响程度，认知分歧较大。盖章是意思表示的一种方式，属于意思表示的客观化和外在化，加盖公章的行为使相对人的信赖程度得以强化，尤其在中国“印章文化”背景下，印章作为一种“信物”渊源流传并广泛适用。

通常情况，自然人在合同书上加盖公章的行为，表明该行为是职务行为而非个人行为，应当由公司承担法律后果。而从事职务行为的前提是，该自然人不仅须是该公司的工作人员，而且还需要享有代理权或是代表权。在本案中，甲加盖乙公司“合同专用章”的行为对于丙公司而言，其可以信赖公章显示的主体为合同当事人（乙公司），至于盖章之人有无代理权等问题均无法从盖章行为本身得以确认。

主流观点认为，订立的合同上加盖有被代理人公章或合同专用章当然的构成表见代理。然而，这种观念近年来有所松动，最高人民法院民事审判第二庭法官会议纪要提出“章有真假之分，人也有有权无权之别，不可简单根据加盖公章这一事实就认定公章显示的公司就是合同当事人，关键要看盖章之人有无代表权或代理权。盖章之人为法定代表人或有权代理人的，即使未在合同上盖章甚至盖的章是假章，只要其在合同书上的签字是真实的，或者能够证明盖假章是其自己加盖的或是同意他人加盖的，仍应当作为公司行为，由公司来承担法律后果。反之，盖章之人如果无代表权或是超越代理权的，即使加盖的是真章，该合同仍然可能因为无权代表或无权代理而最终归于无效。”

酒都大酒店、绥阳油脂厂虽然分别与贵州银行遵义中北支行签订了《最高额保证合同》，但均为黄晓英携带两单位的公章签订，黄晓英未向银行提交两单位的授权委托书，因此，不能认定酒都大酒店、绥阳油脂厂签订《最高额保证合同》系其真实意思表示。即便黄晓英占有酒都大酒店50%的股份，绥阳油脂厂的法定代表人系黄晓英的前夫，黄晓英一直在该厂储存油品，上述事实亦不足以使贵州银行遵义中北支行相信其对签订《最高额保证合同》具有合法的代理权。贵州银行遵义分行关于本案符合《中华人民共和国合同法》第四十九条表见代理的上诉请求，本院不予支持，酒都大酒店、绥阳油脂厂不应当承担保证责任。——（2019）最高法民终60号

·挂靠关系下如何判断是否构成“表见代理”？

就建筑业而言，挂靠是指一个施工企业允许他人在一定期间内使用自己企业名义对外承接工程的行为。允许他人使用自己名义的企业为被挂靠企业，相应的使用被挂靠企业名义从事经营活动的企业或个人为挂靠人。在处理无资质企业或个人挂靠有资质的建筑企业承揽工程时，应区分内部和外部关系，挂靠人与被挂靠人之间的协议因违反法律禁止性规定，属无效协议。而挂靠人以被挂靠人名义对外签订合同效力，应根据合同相对人在签订协议时是否善意、是否知道挂靠事实来作出认定。

落到庭审过程中，首先应当由相对人承担代理人却系有权代理的举证责任。比如，行为人有授权外观等；其次，由被代理人对该事实进行抗辩；再次，再由被代理人承担对相对人主观上是否有恶意或在缔约过程中是否存在重大过失进行举证。在证明「相对人主观上是否具有恶意以及缔约过程中是否存在重大过失」这一环节中的举证是递进的，相对人为自己“有理由相信行为人有代理权”进行举证和被代理人反驳相对人“主观恶意”交叉进行，法院根据双方举证情况综合判断，系统认证。

本案中，甲仅在《商品混凝土购销合同》尾部加盖“合同专用章”，但并未附随其他授权委托材料证明其系受乙公司委托签订合同，且在合同履行过程中所产生的一系列对账单均由甲个人签字并未加盖乙公司印章，产生的部分货款也由甲个人支付给丙公司，以上表象不足以证明丙公司善意且无过失的信赖甲具有代理乙公司行使交易的权利。

张振涛挂靠隆晟集团承建长汀县河田保障房项目，挂靠协议依法无效。这种情况下，张振涛签订购销合同的行为可否构成表见代理，本院认为，首先，胡基华（相对人）提交的合同中仅有张振涛的签名，合同上加盖的内业资料专用章也明确注明了“经济往来无效”，这些表象不足以让一个具有正常理性的人善意且无过失的信赖“张振涛具有代理隆晟集团行使交易的权利”。其次，胡基华仅提供了合同和欠条为据，并无任何合同履行的凭据，这些无法证明张振涛购买的多孔砖用于长汀县河田保障房项目。且从庭审陈述看，无论是合同的签订，还是履行，亦或是结算和付款行为，均只发生于胡基华与张振涛之间，这些均不足以证明本案买卖关系与隆晟集团具有关联。胡基华要求隆晟集团支付尚欠的货款，于法无据，不予支持。 ——【（2016）闽08民终1415号】

·如甲未被认定为“表见代理”，则乙公司必然不承担本案案涉合同责任，但是否承担其他民事责任？

在无权代理中，因被代理人和相对人的各自过错，表见代理不成立，被代理人公司公章管理不当，导致有代理权外观显示的行为，本案为买卖合同纠纷，就被代理人和相对人各种过错责任如何承担的问题本院不宜审理认定，相对人就可此另案起诉。——最高人民法院（2000）经终字第220号

换言之，乙公司允许甲借用其公司资质承建工程项目行为本身属于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》中签订建设工程施工合同无效的情形。借用资质行为属于违反法律法规强制性规定的情形，如挂靠人与下游材料供应商签订购销合同导致代理权外观显示，即使合同相对人存在审查过失，被挂靠人也可能承担因借用资质导致管理混乱造成对合同相对人造成损失的侵权责任（而非合同责任）。

*参考案例

1.俞瑞尧、贵州银行股份有限公司遵义分行金融借款合同纠纷二审民事判决书【（2019）最高法民终60号】

2.李存盛、新疆天瑞圣源建设工程有限公司等建设工程施工合同纠纷其他民事民事裁定书【（2021）最高法民申2345号】

3.张振涛与胡基华、福建隆晟集团有限公司、范建斌买卖合同纠纷二审民事判决书【（2016）闽08民终1415号】

首发：微信公众号“下班未遂”