【报告提要】借款合同双方当事人经协商一致，终止借款合同关系，建立商品房买卖合同关系，将借款本金及利息转化为已付购房款并经对账清算的，不属于《中华人民共和国物权法》第一百八十六条规定禁止的情形，该商品房买卖合同的订立目的，亦不属于《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条规定的“作为民间借贷合同的担保”。在不存在《中华人民共和国合同法》第五十二条规定情形的情况下，该商品房买卖合同具有法律效力。但对转化为已付购房款的借款本金及利息数额，人民法院应当结合借款合同等证据予以审查，以防止当事人将超出法律规定保护限额的高额利息转化为已付购房款。

案件名称：汤龙、刘新龙、马忠太、王洪刚诉新疆鄂尔多斯彦海房地产开发有限公司商品房买卖合同纠纷案

案件类型： 商品房销售合同纠纷

案号：（2015）民一终字第180号

文书来源： 最高人民法院指导案例第72号

关键词：民间借贷-商品房买卖-清偿债务-法律效力

【二审背景】

汤龙、刘新龙、马忠太、王洪刚与新疆鄂尔多斯彦海房地产开发有限公司（以下简称彦海公司）于2013年先后签订多份借款合同，通过实际出借并接受他人债权转让，取得对彦海公司合计2.6亿元借款的债权。为担保该借款合同履行，四人与彦海公司分别签订多份商品房预售合同，并向当地房屋产权交易管理中心办理了备案登记。该债权陆续到期后，因彦海公司未偿还借款本息，双方经对账，确认彦海公司尚欠四人借款本息361398017.78元。双方随后重新签订商品房买卖合同，约定彦海公司将其名下房屋出售给四人，上述欠款本息转为已付购房款，剩余购房款38601982.22元，待办理完毕全部标的物产权转移登记后一次性支付给彦海公司。汤龙等四人提交与彦海公司对账表显示，双方之间的借款利息系分别按照月利率3%和4%、逾期利率10%计算，并计算复利。

【二审裁判要旨】

法院生效裁判认为：本案争议的商品房买卖合同签订前，彦海公司与汤龙等四人之间确实存在借款合同关系，且为履行借款合同，双方签订了相应的商品房预售合同，并办理了预购商品房预告登记。但双方系争商品房买卖合同是在彦海公司未偿还借款本息的情况下，经重新协商并对账，将借款合同关系转变为商品房买卖合同关系，将借款本息转为已付购房款，并对房屋交付、尾款支付、违约责任等权利义务作出了约定。民事法律关系的产生、变更、消灭，除基于法律特别规定，需要通过法律关系参与主体的意思表示一致形成。民事交易活动中，当事人意思表示发生变化并不鲜见，该意思表示的变化，除为法律特别规定所禁止外，均应予以准许。本案双方经协商一致终止借款合同关系，建立商品房买卖合同关系，并非为双方之间的借款合同履行提供担保，而是借款合同到期彦海公司难以清偿债务时，通过将彦海公司所有的商品房出售给汤龙等四位债权人的方式，实现双方权利义务平衡的一种交易安排。该交易安排并未违反法律、行政法规的强制性规定，不属于《中华人民共和国物权法》第一百八十六条规定禁止的情形，亦不适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条规定。尊重当事人嗣后形成的变更法律关系性质的一致意思表示，是贯彻合同自由原则的题中应有之意。

但在确认商品房买卖合同合法有效的情况下，由于双方当事人均认可该合同项下已付购房款系由原借款本息转来，且彦海公司提出该欠款数额包含高额利息。在当事人请求司法确认和保护购房者合同权利时，人民法院对基于借款合同的实际履行而形成的借款本金及利息数额应当予以审查，以避免当事人通过签订商品房买卖合同等方式，将违法高息合法化。经审查，双方之间借款利息的计算方法，已经超出法律规定的民间借贷利率保护上限。对双方当事人包含高额利息的欠款数额，依法不能予以确认。由于法律保护的借款利率明显低于当事人对账确认的借款利率，故应当认为汤龙等四人作为购房人，尚未足额支付合同约定的购房款，彦海公司未按照约定时间交付房屋，不应视为违约。汤龙等四人以彦海公司逾期交付房屋构成违约为事实依据，要求彦海公司支付违约金及律师费，缺乏事实和法律依据。

【简评】

在民间借贷纠纷中，以商品房买卖合同作为借贷合同担保的现象非常普遍，其表现形式通常为：双方签订借贷合同后，同时签订商品房买卖合同，并约定如果借款到期后，借款人不履行还款义务，则买卖合同生效；或者直接签订商品房买卖合同并进行备案。

实践中对此类问题主要有五种观点：第一种观点认为，在借贷关系成立的前提下，签订商品房买卖合同并办理备案登记的行为，属于非典型担保，违反禁止流质的规定，商品房买卖合同应当无效，笔者在裁判文书网检索类似案例过程中，发现法院裁判采用此种观点的居多；第二种观点认为，在不违反法律、行政法规强制性规定的前提下，应当认定当事人之间同时成立借贷合同以及商品房买卖合同。在借款到期后，借款人不能如约还款，出借人可以要求履行商品房买卖合同。在最高人民法院公报案例2014年第12期朱俊芳与山西嘉和泰房地产开发有限公司商品房买卖合同纠纷案中，法院支持了第二种观点。第三种观点认为，买卖合同和借贷合同均是依法成立并生效的合同，两者同时也是并立而又联系的两个合同。从鼓励交易、维护诚实信用的原则出发，应当尽可能维护合同的效力。民间借贷合同和买卖合同虽然是两个不同的法律关系，基于诉讼经济和便捷的原则，应当将民间借贷合同和买卖合同合并审理。并且，将两个不同的诉放在同一个诉讼程序中审理，属于诉的合并，是有法理依据的。第四种观点认为，既然买卖合同是为民间借贷合同设定担保，且合同约定了债务人在到期不能还清债务的情况下，直接履行买卖合同，为了维护当事人的意思自治，应当履行双方的买卖合同，由债权人取得买卖合同的标的物。第五种观点认为，出借人与借款人签订民间借贷合同的同时，又签订了买卖合同的，该买卖合同是为了担保民间借贷合同债权的实现，双方之间真实的法律关系是民间借贷而非买卖合同，因此，对于当事人请求履行买卖合同的，人民法院应当直接驳回，仅按照民间借贷法律关系进行审理。尤其是在2015年9月1日《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》正式施行之后，各级法院逐步统一了裁判尺度。笔者赞同第五种观点，理由如下：

一、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条第一款规定：当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理，并向当事人释明变更诉讼请求。当事人拒绝变更的，人民法院裁定驳回起诉。因而，商品房买卖合同作为借贷合同担保之时，商品房买卖合同不发生法律效力。

二、从两份合同的法律性质看，商品房买卖合同通常可以被认为是借贷合同的担保，在该两份合同中被担保的标的物是借贷合同中的债权，作为担保物的是买卖合同中的不动产，其构成了《物权法》、《担保法》中物的担保。同时，其不构成《物权法》第二百一十一条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第五十七条有关流质条款的规定。以商品房买卖合同作为借贷合同的担保，在债务到期时并不直接发生所有权的变动，不属于流质契约。。因此，尽管商品房买卖合同不发生法律效力，但不影响商品房买卖合同所涉不动产的担保效力。在（2017）最高法民申第519号裁定书中也认可了商品房买卖合同标的物的担保效力。

三、否定上述商品房买卖合同的效力，但同时认可商品房买卖合同中标的物的担保效力，有利于保护债权人的合法利益。

本案中法院认为商品房买卖合同并非借贷合同的担保，理由是：双方当事人在借贷合同履行期届满经结算后，协商一致同意履行房屋买卖合同，这是为实现双方权利义务平衡的一种交易安排，是双方同意终止借贷合同，履行买卖合同的真实意思表示，此时如果不存在《合同法》第五十二条规定的无效事由时，该商品房买卖合同合法有效；但此时法院对基于借款合同的实际履行而形成的借款本金及利息数额应当予以审查，本案双方当事人对账确认的借款利率明显高于法律保护的利率，因此法院认为原借贷合同的出借方未足额支付商品房买卖合同约定的购房款。