建设工程实务中，常见的挂靠行为体现为单位或个人以其他有资质的施工单位的名义承揽工程。若某单位或个人以无施工承包资质的企业名义承揽工程，其行为性质该如何认定？因目前我国法律没有对这一特殊类型的行为性质进行规定，针对该法律空白问题，我们以下结合理论和实务两方面进行综合分析。

中铁*局集团有限公司成都分公司、**欣源泰实业有限公司、**海晟船舶重工实业有限公司等建设工程合同纠纷一案

最高人民法院 （2021）最高法民申6249号

海晟公司以晨曦公司名义承包某工程项目建设，该项目建设单位为欣源泰公司，总承包单位为中铁*局集团成都公司，晨曦公司为欣源泰公司指定的合格分包单位。晨曦公司（甲方）与海晟公司（乙方）签订《合作协议》，约定甲方和乙方进行该项目合作并进行组织施工。以甲方实际收到乐至县天池镇新观音村和报国寺村农民集中安置房建设工程项目总额的1.5％作为甲方管理费，甲方负责该项目的经营、施工组织和管理工作，所有该项目的成本和税费等全部由甲方自行承担，......甲方在银行为该工程项目单独设立银行账户，该银行的账户的财务印章由乙方负责管理和使用，乙方负责该项目的财务管理工作。乙方对该项目独立自主经营，负责组织施工，自负盈亏。

2017年1月20日，晨曦公司出具《关于修建乐至县新观音村一期、二期安置房的情况说明》，主要内容为：中铁*局成都分公司发包的乐至县新观音村农民集中安置房建设项目，实际投资人和施工人均为海晟公司，新观音村一期、二期安置房均系海晟公司修建，海晟公司与晨曦公司在此工程上的关系为挂靠与被挂靠的关系。

2016年7月28日，海晟公司以晨曦公司的名义向中铁*局成都分公司发出《请求解决乐至县新观音村农民集中安置房项目违约的函》，主要内容为：1.在合同有效期内，剩余零星工程，晨曦公司正在施工，强行另行组织施工队伍进场施工，是严重的违约、违法行为，晨曦公司不予同意不予认可。……施工现场项目部，截至七月底，尚有人工工资、项目生活费、项目差旅费等共计35.1562万元，没有结清，由于中铁*局成都分公司等单方违约，工人等要求必须一次解决。……5.双方间合同对包括资金、工程等还未结算，发包方应当尽快结算。2016年7月底，海晟公司撤离施工现场。

后海晟公司起诉至法院请求判令：1.中铁*局成都分公司、中铁*局立即向海晟公司支付拖欠的工程款及违约金等；2. 欣源泰公司对工程款及违约金承担连带清偿责任等诉讼请求。

中铁成都公司是否应对海晟公司承担付款义务？

【海晟公司观点】

案涉工程为海晟公司借用晨曦公司之名，由海晟公司单独垫资和组织施工完成，海晟公司有权向中铁成都公司主张工程款。

【中铁成都公司观点】

中铁成都公司与海晟公司不存在合同关系。晨曦公司不具备建筑工程施工承包资质，无法被海晟公司挂靠，故根据双方签订的《合作协议》，海晟公司与晨曦公司构成合作关系而非挂靠关系；中铁成都公司与晨曦公司、欣源泰公司在2014年3月16日前签订《框架协议》时，无从得知晨曦公司将在2014年5月5日与海晟公司签订《合作协议》，故中铁成都公司与海晟公司不构成事实合同关系，中铁成都公司不应对海晟公司承担付款义务。

【裁判观点】

一审法院：海晟公司不具有建筑工程施工资质，该公司挂靠晨曦公司，以晨曦公司名义从事建筑工程施工，而晨曦公司只具有建筑劳务分包资质，亦无建筑工程施工资质，海晟公司从事的施工，不仅仅是劳务，而是案涉工程包括主体工程在内的所有建设项目，……《中华人民共和国建筑法》第二十六条“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的……”规定，本案各方签订的《框架协议》、《建设工程分包合同》、《合作协议》、《乐至县天池镇安置房2安置点工程土建、装饰劳务分包合同》均系无效合同。……案涉工程已经竣工验收合格，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”规定，应参照合同约定对海晟公司的工程价款进行结算，中铁*局成都分公司应给付海晟公司工程款。

关于海晟公司是否是案涉工程的实际施工人。……从各方提交的相关证据证实，海晟公司从事案涉工程的施工，不仅包括劳务，还包括主体工程等在内的所有建设项目，因此，海晟公司系案涉工程的实际施工人。……晨曦公司作为本案的被挂靠人，不是合同权利义务的实际承受人，其在本案中不享有权利，也不承担义务。

判决：中铁*局集团有限公司成都分公司于判决生效之日起十日内给付原告**海晟船舶重工实业有限公司工程款3105.316764万元......。被告**欣源泰实业有限公司在其未付工程款范围内承担责任。......

【再审法院】

中铁成都公司是否应对海晟公司承担付款义务。晨曦公司作为案涉工程的分包单位，即使其不具备建筑工程施工承包资质，亦不影响海晟公司以晨曦公司的名义进行施工。根据原审查明的事实，卫根红、杨洁、李燕为海晟公司人员，王明武受李燕聘请，姚传珍、郭自文受王明武聘请。而大量付款申请单、工资发放表等原始单据上的审批人、报销人为卫根红、王明武等人；晨曦公司向中铁成都公司提交的收款账户，也注明联系人为卫根红、杨洁。晨曦公司也多次作出实际参与案涉工程施工的是海晟公司的表述，且海晟公司在2016年1月23日的《会谈纪要》中曾作为一方当事人参会并加盖印章。据此，原审认为海晟公司有权向中铁成都公司主张工程价款，符合本案实际情况。

针对某主体以无施工承包资质的企业名义承揽工程的行为性质，实务中主要存在挂靠与合作之争，以上案例即是如此。持挂靠观点的人认为，无论对方是否有施工承包资质，只要双方存在借用名义的客观事实，就应当认定为挂靠。持合作观点的人认为，因为对方没有施工承包资质，因此不存在借用对方资质的问题。双方之间就借用企业名义签订的协议，约定一方收取管理费用等，另一方负责施工、自负盈亏等，属于合作方式的一种，两者对外同属于承包人身份。

所谓挂靠，《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》（以下简称《管理办法》）第九条第一款将其定义为单位或个人以其他有资质的施工单位的名义承揽工程。具体体现为：没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程的情形；或者有资质的施工单位相互借用资质承揽工程的，包括资质等级低的借用资质等级高的，资质等级高的借用资质等级低的，相同资质等级相互借用的情形等。

所谓合作，是指双方在地位平等的基础上达成共同完成工程承包内容的一致意见，双方内部虽然存在分工，但双方在对外的法律关系中属于一个身份、处于同一地位。建设工程中常见的合作形式，例如不同主体组成联合体承揽工程。联合体中常有一个牵头人，其他联合体成员可以牵头人的名义作出行为，但法律后果由联合体承担。此情形下，联合体各方之间属于合作关系。

根据以上关于挂靠和合作含义的分析，可以看出从严格意义上讲，他人以无施工承包资质的企业名义承揽工程并不属于挂靠或合作中的任何一种。我们对以上案例中一审法院认定海晟公司与晨曦公司属于挂靠关系，持保留观点。根据《管理办法》确定的挂靠的定义，被借用名义一方必须是有资质的企业，如被借用一方没有资质，则谈不上挂靠。同时，在真实的合作关系中，因双方对外是处于同一法律地位，且共同对外承担责任，可在借用企业名义的情形下，双方对外不仅地位、身份不一，而且也不是共同承担责任，因此无法将他人以无施工承包资质的企业名义承揽工程认定为合作关系。

既如此，便有人提出面对某企业或个人以无施工承包资质的企业名义承揽工程，该如何对其行为进行定性呢？针对该问题，我们提出一个疑问，即是否必须要将该行为定性为挂靠或者合作中的一种，或将其进行归类？我们知道，《管理办法》中虽罗列了违法发包、转包、违法分包及挂靠四种违法行为，但是该办法第三条第二款规定：“本办法所称的发包与承包违法行为具体是指违法发包、转包、违法分包及挂靠等违法行为。”里面的“等”字意味着，该办法规定的违法行为种类并不限于前述四种情形。因借用有资质的企业承揽工程，就已属于违法行为，那么以无施工承包资质的企业名义承揽工程的行为，理应属于违法行为。该判断最直接的法律依据为《建筑法》第二十六条第二款：“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”之规定。至于此种情形具体属于何种类型的违法行为，因目前法律没有对其进行种类划分，无法进行归类，故不必强行将其划归为现行违法行为中的其中一种。同时，不进行种类划分，客观上并不影响对借用一方是否属于实际施工人的身份认定。借用一方只要符合实际施工人的特征，就应当认定为实际施工人，其涉及的相关法律关系和纠纷亦应当适用实际施工人的相关法律规范来调整。

作者：姚宗国律师团队

来源：微信公众号“无法”