一、案情简介

　　原告：江苏省某建设工程有限公司

　　被告：江苏省某大酒店有限公司

　　2004年5月原被告双方签订建设工程合同，原告负责承包建设被告发包的某度假村酒店工程。合同签订后，原告按合同约定进行了建设工程施工任务，经质检站质量鉴定工程质量为合格，原告即将验收合格的大酒店工程交付给被告使用。原告多次向被告催要工程款，但被告均以种种借口拒不支付所欠应付工程款1000万元。2005年2月，原告诉至江苏省某地方法院要求被告支付所欠工程款1000万元。

　　诉讼过程中，被告辩称，被告对原告提出的工程款的数额不持异议，但原告超越资质承包建设工程，双方签订的建设工程施工合同依法属无效合同，请求法院驳回原告要求支付工程款的诉讼请求。

　　原告提出，原告虽然超越资质承包建设该工程，但原告所建设的工程经地方质检站鉴定工程质量合格，被告取得合格工程的合同目的已经实现；且被告明知原告的资质等级，从未提出异议。同时，被告对所欠工程款数额也没有异议。法院应当综合本案实际情况，依法支持原告的诉讼请求。

二、争议焦点

　　合同无效，但工程质量合格，承包人可否依约定主张工程款。

三、裁判结果

　　法院经审理查明，原告为三级总承包建筑企业，而上述大酒店工程为高层建筑物，依法属于二级以上总承包企业资质建设企业的承包范围。原告超越资质等级承包建设工程。同时，查明上述大酒店工程经验收为合格，已交付被告使用，被告应付原告工程款为1000万元。遂依据有关法律法规及最高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的第一条、第二条之规定，判决：原被告签订的建设工程施工合同无效；被告于本判决生效后十五日内，支付原告工程欠款人民币1000万元；本案诉讼费用由被告承担。

四、律师评析

1、超越资质，合同无效，并不意味着施工企业无法主张工程款。

　　超越资质承接工程，所签订的建设工程施工合同，因违反《建筑法》第二十六条“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”的禁止性的规定，扰乱建筑市场的正常秩序和管理，因此，司法认定此类建设工程施工合同应属无效合同。但考虑到建设单位发包工程的目的是得到合格的工程，施工企业付出的是劳动力和原材料等，这些均已经物化到建设工程中去了，无法适用合同无效的一般处理原则，即无法互相返还，因此，尽管合同无效，但如果建设工程经竣工验收合格的，施工企业仍可按合同约定主张工程款。因此，辟开合同效力问题，施工企业或实际施工人应当在施工过程中严把工程质量关，应严格按合同的约定将合格的工程交付给建设单位。

2、签订合同时超越资质，但在建设工程竣工前取得相应资质的，合同认定为有效。

　　实践中，也有的施工企业有建设工程合同签订时，暂不具备相应的资质，但因建设工程的周期一般较长，而其相应的资质正在申报中，此时合同效力究竟如何，依法理，合同的效力应探源其签订时各方主体所具备的资格、能力，但考虑到实践，司法给予其宽松的认定条件，即在建设工程竣工前取得相应的资质即可认定合同有效，司法实践中的这种做法，目的是鼓励市场交易，促进经济发展，这与商法中所倡导的促进交易的原则是一致的。

3、实践中借用资质、超越资质承接工程，承担的法律责任包括合同无效的民事责任、行政主管部门的行政处罚责任等。

　　借用资质、超越资质承担工程，不仅会产生合同无效的民事法律后果，可能导致无法向建设单位主张工程款、无法向建设单位主张违约赔偿责任等权利；更有甚者，因建设工程质量不合格，会承担与实际施工人连带赔偿建设单位损失的赔偿责任；同时，施工企业也会因其该违法行为，而承担行政主管部门作出责令停止违法行为、处以罚款，责令停业整顿、降低资质等级，甚至吊销资质证书，没收违法所得等法律责任。

4、实践中，如何防范实际施工人借用资质的问题。

　　近年来，实践中，象本案中超越资质承接工程的现象并不多见，但类似借用资质、挂靠某施工企业，以某施工企业名义承接工程的现象倒是相当普遍。鉴于借用资质承接工程会产生多种不利的法律后果，可能会承担相当严重的法律责任，有时甚至会影响到施工企业本来正常、有序的发展，因此，施工企业在碰到类似借用资质、挂靠等承接工程时，应当多措施、多手段，防范可能产生的各种风险。笔者以为，应当至少做好以下几个方面的防范工作。首先，要对实际施工人的信誉、能力、经验等进行全面考察，从源头上把好用人关。其次，应当将实际施工人的主要经营管理人员纳入到企业的用工范围进行管理，包括签订劳动合同、缴纳社会保险、宣讲企业规章制度等，以施工企业为主体对外承接工程。第三，要以合法、恰当的方式与实际施工人签订完善的协议，明确双方的责权利。第四，要派出企业的质量、安全、材料、财务等管理人员对实际施工人所承接的工程进行管理、监督，严把质量关、安全关。第五，要加强所承接工程的工程款支付、结算管理，严防实际施工人将工程款挪作他用。最后，要加强工程印章、现场签证、往来函件和工程档案的管理，完善与建设单位、分包单位、材料供应单位和行政管理单位的合同管理、衔接等工作，通过合同履行的全过程防范风险。当然，如何防范实际施工人借用资质的风险包括法律风险和道德风险，是一个系统的工程，需要我们不断地去总结、去完善。笔者的上述观点相当粗浅，期待着能够与各施工企业的经营管理人员共同去探讨、去总结、去完善。

五、法律法规链接

《中华人民共和国建筑法》

　　第二十六条  承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。

　　第六十五条……

　　超越本单位资质等级承揽工程的，责令停止违法行为，处以罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书；有违法所得的，予以没收。

　　未取得资质证书承揽工程的，予以取缔，并处罚款；有违法所得的，予以没收。

　　……

　　第六十六条　建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失，建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任。

最高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

　　第一条  建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第52条第（5）项的规定，认定无效：

　　（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；

　　（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；

　　（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

　　第二条  建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。

　　第四条　承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。

　　第五条　承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同，在建设工程竣工前取得相应资质等级，当事人请求按照无效合同处理的，不予支持。

（来源：工程与PPP法律实务）