【裁判要旨】分承包人从总包人处分包工程后，将工程单价降低后再转包给第三人，分承包人从该次转包中获取了数额不菲的价差款。由于分承包人转包后仍对工程施工进行管理、计量协助报量、上下联系协调，所获取的价差款中有其必要的管理支出，有别于不进行管理的单纯转包获取非法价差的情形，因此法院不予收缴。

【案号】  （2014）民提字第80号

【案情】

原告（反诉被告、二审被上诉人、再审申请人）：重庆市万州区清江建筑工程有限公司（以下简称清江公司）。

被告（反诉原告、二审上诉人、再审申请人）：重庆皇华建设（集团）有限公司（以下简称皇华公司）。

2008年10月24日，中国水利水电第八工程局有限公司（以下简称水电八局）藏木施工局（甲方）与皇华公司（乙方）签订《西藏自治区雅鲁藏布江藏木水电站导流明渠工程C1标段施工分包协议书》（以下简称《施工分包协议书》），约定了皇华公司分包的内容、范围、工程价款等内容。

2008年10月28日，皇华公司（甲方）与清江公司（乙方）签订《劳务分包协议书》，皇华公司将其承包的前述工程分包给清江公司，双方约定了工程内容、范围、价款等内容。清江公司于2008年11月13日进场施工。双方认可清江公司于2010年10月10日将所分包实施的工程施工完毕。

业主及监理对清江公司所实施的工程进行了分段验收及单项验收后，已在清江公司完成工程成果的基础上进行下一工序的工程施工。

原被告双方因工程结算等间题发生争议，导致纠纷。

【审判】

重庆市第二中级人民法院经审理认为：皇华公司与清江公司所签订的《劳务分包协议书》是当事人双方自愿达成的真实意思表示。该协议虽名为劳务分包，协议中明确的工程内容、工程承包范围相较皇华公司与水电八局虽增加“劳务”或“劳务施工”，减少了一般项目外，其余内容完全一致；具体施工中，皇华公司除参与管理、协助计量报量、上下联系协调外，并不直接从事具体的施工工作；虽然业主提供工程主材，但施工大型工具并非皇华公司全部提供，且清江公司使用皇华公司提供的部分设备支付了使用费，因此，该协议并非纯粹的分包劳务，实质系皇华公司从水电八局分包工程后再分包。根据《合同法》笫二百七十二条第二款、第三款、《建筑法》第二十八条、第二十九条第三款，皇华公司与清江公司所签订的《劳务分包协议书》违反了法律的禁止性规定，应属无效。

关于应否将皇华公司的价差款收缴的问题。皇华公司从水电八局分包工程后，将工程单价降低后转包给清江公司，皇华公司从该次转包中获取了数额不菲的价差款。由于皇华公司转包后仍对工程施工进行管理、计量协助报量、上下联系协调，所获取的价差款中有其必要的管理支出，有别于不进行管理的单纯转包获取非法的差价的情形，因此本院不予收缴。

宣判后，原被告双方均不服一审判决，向重庆市高级人民法院提起上诉。

重庆市高级人民法院经审理认为：虽然皇华公司和清江公司签订的《劳务分包协议书》名为劳务分包协议，但双方在合同中明确单价包括劳务、材料、机械、质检（自检）、安装、缺陷修复、管理、税费、利润等费用。因此，该协议不是一个劳务分包而是一个施工合同。我国《建筑法》第二十八条规定，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包他人。我国《水利建设工程施工分包管理规定》（水建管（2005）304号）第十七条也规定，分包人将工程再次分包的，属违法分包。本案工程系水利建设工程，由皇华公司从水电八局处分包，现皇华公司将从水电八局处分包得来的工程再次分包给清江公司，违反了上述法律及行政法规的规定，应为无效。

二审法院对应否将皇华公司的价差款收缴的问题未进行阐述。

二审判决生效后，原被告双方均向最高人民法院申请再审。

最高人民法院经审理认为：对比皇华公司与水电八局签订的《施工分包协议书》及皇华公司与清江公司签订的《劳务分包协议书》的内容可知，两份协议书在工程内容、工程承包范围上是相同的。《劳务分包协议书》约定的工程单价包括劳务、材料、机械、质检（自检）、安装、缺陷修复、管理、税费、利润等费用。该约定与《施工分包协议书》的约定也是一致的。因此，案涉合同所涉交易的实质是，皇华公司将其承包的合同再次分包给清江公司。该合同违反了《中华人民共和国建筑法》第二十八条、《中华人民共和国合同法》第二百七十二条的规定，应认定为无效合同。

最高人民法院同样对应否将皇华公司的价差款收缴的问题未进行阐述。

【评析】

根据《民法通则》第一百三十四条第三款，人民法院有权收缴进行非法活动的财物和非法所得，根据《建设工程施工合同司法解释》第四条，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。那么，管理费属不属于法律、司法解释所称的非法所得呢？在存在转包、挂靠等三方关系的情况下，司法解释所称的“非法所得”究竟是针对哪个合同呢？

一、管理费不等同于非法所得

笔者认为，管理费可以分为两类，一是构成工程价款的管理费，这包括所谓总包配合费、建设工程管理费、项目管理费、代建管理费等等，二是转手牟利的管理费。转手牟利，可表现为直接转包，也可表现为“内部承包”，即转包人允许实际施工人挂靠其名下，利用其资质进行施工，这一转包方式相当隐蔽。

显然，作为第一类管理费，由于其属于工程价款，具有相应的对价，当事人之间即使发生争议，也不存在所谓“收缴非法所得”的问题。而对于转手牟利的管理费，从目前的法律规定和司法实践来看，其属于非法所得。

从法律规定来看，转手牟利的管理费属于非法所得。详见于我国《建筑法》第六十五条、第六十六条、第六十七条，《建设工程施工合同司法解释》第四条，《建设工程质量管理条例》第五十四条、第五十五条、第六十条、第六十一条、第六十二条，以及《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》第十三条等。

从司法实践来看，法院认为转手牟利所得的管理费属于非法所得，如在本案中一审法院认为：“皇华公司从水电八局分包工程后，将工程单价降低后转包给清江公司，皇华公司从该次转包中获取了数额不菲的价差款。由于皇华公司转包后仍对工程施工进行管理、计量协助报量、上下联系协调，所获取的价差款中有其必要的管理支出，有别于不进行管理的单纯转包获取非法的差价的情形，因此不予收缴。”也就是说，一审法院认为不进行管理的单纯转包获取的非法差价，属于非法所得。又如在（2012）民复字第1号案中，最高人民法院维持了河南高院收缴中建一局非法转包获得收益的判决，同样认为转手牟利所得的管理费属于非法所得。

综上，笔者认为，只有转手牟利的管理费才属于非法所得。

二、非法所得法院也不一定会采取收缴措施

尽管人民法院可以根据司法解释的规定收缴非法所得，但是在实践中人民法院在收缴作为非法所得的管理费时仍应相当谨慎。因为：

第一，收缴措施定位暧昧，与行政处罚有重合之处，有违一事不再罚的法律原则。根据《建筑法》第六十七条、第七十六条规定：“承包单位将承包的工程转包的，或者违反本法规定进行分包的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。本法规定的责令停业整顿、降低资质等级和吊销资质证书的行政处罚，由颁发资质证书的机关决定；其他行政处罚，由建设行政主管部门或者有关部门依照法律和国务院规定的职权范围决定。”尽管有法官认为司法制裁与行政制裁同时适用，不违反一事不再罚原则。[1]但是法院收缴非法所得与建设行政主管部门的“没收非法所得”显然指向了同一对象，对于同一财产逻辑上也不可能重复没收、收缴。所以笔者认为，《民法通则》第一百三十四条第三款和《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定的收缴非法所得实际上反映了行政处罚的思维，它既不属于民事责任，也不属于民事制裁。这也恰恰解释了为什么法院对于该措施应当持谨慎态度——司法者是不适合代行行政职责的。

第二，人民法院将完全可以将管理费当成一个砝码，用以平衡当事人各方的利益。诚如最高人民法院在（2014）民抗字第10号案中所阐述的：根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定:“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”上述司法解释通过对“非法转包”等无效行为取得的“非法所得”规定“可以”进行收缴，目的在于平衡当事人之间的利益关系，及时制裁违法行为，进一步规范建筑市场，保证建工程质量，进而保证人民生命、财产安全。对建设工程施工合同中的民事违法行为是否惩罚应根据案件实际情况及当事人违法情节而定，不能因为适用惩罚措施而导致当事人利益严重失衡。

第三，广泛采取收缴措施，会损害法院的权威。收缴非法所得会给人以裁判者与判决结果利益相关的错觉，这将动摇法院客观中立的地位。

正式基于以上考虑，笔者认为法院在审理案件时应该平衡当事人之间的利益关系，不能因为使用惩罚措施而导致当事人利益严重失衡，造成新的不公，而是应该将收缴措施作为平衡当事人利益的工具，只有在穷尽一切手段仍会造成当事人利益失衡的情况下，才能采取收缴措施，用以平衡当事人利益。

三、小结

管理费并不一定就是非法所得，只有在转包、违法分包和挂靠（没有资质的实际施工人借用有资质的施工企业名义签订建设工程施工合同的情形）时当事人所取得的管理费才能认定为非法所得，也就本文所说的转手牟利的管理费才属于非法所得。但是，人民法院在采用收缴措施时应慎之又慎，不可轻易采用，只有在为了平衡当事人各方利益

[1]参见《最高人民法院复议决定对中建一局非法所得工程款制裁案》【法宝引证码】CLI.C.1439144，在对本案的评述中，河南省高级人民法院的法官认为：“建设行政机关是行政执法机关，其依据建筑法等法律法规作出没收违法所得的行政处罚措施是属于行政执法权；人民法院是我国的审判机关，法院在审理过程中发现有违法行为，并根据法律作出没收违法所得的民事制裁措施是在诉讼过程中进行的，属于法院的审判权的一部分。因此，法院和行政机关各自采取制裁措施并不违反法律规定。”