近日，笔者处理了一起建筑企业项目经理对外借款的法律事务。在项目实施过程中，施工企业采取项目部独立核算、自负盈亏的内部承包经营模式，项目经理为了保障项目的顺利进行，先后以项目部或个人的名义实施了一系列对外借款、设备采购等行为，这些民事行为所产生的法律责任应当由谁来承担；一旦发生纠纷，能否认定构成表见代理、工程项目部应在何种范围内承担责任？笔者发现此种情形尽管属于个案，但在当前建设工程领域却有一定的普遍性。有鉴于此，笔者重点讨论合法内部承包模式下项目经理的法律地位和职权范围，探讨项目经理履职过程中的法律风险以及施工企业的防范措施，以供实践参考。

一、主要问题清单

　　问题1：项目经理的法律地位如何界定？

　　问题2：项目经理的职务权限？

　　问题3：项目经理职务行为可能构成表见代理的权利表象与司法认定？

　　问题4：项目经理与刑事风险

二、针对上述问题的简要阐释

　　01 问题1：项目经理的法律地位如何界定？

　　关于项目经理的法律地位，有“代表人”和“代理人”两种不同的观点。以《建筑施工企业项目经理资质管理办法》（建建字〔1995〕1号）为“代表人”观点的渊源，其第2条规定建筑施工企业项目经理（以下简称项目经理），是指受企业法定人代表人委托对工程项目施工过程全面负责的项目管理者，是建筑施工企业法定代表人在工程项目上的代表人。作为建设部门的规范性文件，该项界定在行业内具有广泛的指导意义，极易使其他社会主体认为项目经理拥有处理工程项目一切事物的合法权利。而《建设工程施工合同(示范文本)》（GF—2017—0201）将项目经理的界定为“由承包人任命并派驻施工现场，在承包人授权范围内负责合同履行，且按照法律规定具有相应资格的项目负责人。” 2018年1月1日起实施的国家标准《建设工程项目管理规范》（GB/T50326-2017）将项目负责人（项目经理）界定为“法定代表人在建设工程项目上的授权委托代理人。”

　　根据上述规定，原建设部文件界定的项目经理的权限明显大于国家标准中的规定。在法律层面上，二者属于“代表说”和“代理说”之区别：

　　第一，从权力来源上，“代表人”的职权来源于法律的规定，无需特别授权即可被视为拥有项目上的一切权力；“代理人”的职权并非法定，其权限大小取决于委托人的授权范围；

　　第二，从法律后果上，作为项目“代表人”的项目经理，对外实施民事法律行为的法律后果直接由设立项目部的施工企业承担；“代理人”则不同，未经施工企业授权的项目经理实施的法律行为属于效力待定的法律行为，只有符合表见代理要件的，才发生与有权代理相同的法律效果。

　　因此，笔者认为考虑到建筑行业施工企业与项目经理之间的复杂关系，为了保护交易安全，将项目经理视为工程上的“代理人”，其职务代理行为只有在企业或法定代表人授权范围内，包括具体授权和常规授权，才能将代理行为的法律后果归属于施工单位更为合理。

　　02 问题2：项目经理的职务权限？

　　根据《建设工程项目管理规范》（GB/T50326-2017）第4.6.2条规定，项目经理具有下列权限：

　　1.参与项目招标、投标和合同签订；

　　2.参与组建项目管理机构；

　　3.参与组织对项目各阶段的重大决策；

　　4.主持项目管理机构工作；

　　5.决定授权范围内的项目资源使用；

　　6.在组织制度的框架下制定项目管理机构管理制度；

　　7.参与选择并直接管理具有相应资质的分包人；

　　8.参与选择大宗资源的供应单位；

　　9.在授权范围内与项目相关方进行直接沟通；

　　10.法定代表人和组织授予的其他权利。

　　需要特别提醒的是，与修订前的《建设工程项目管理规范》（GB/T50326-2006）相比，新版国家标准取消了项目经理的“项目资金使用权”和“内部薪酬分配权”这两项重要的财政大权，大大限制了项目经理的财政支配权限。特别是在项目招投标、选择合作分包单位上也仅有参与权而非决定权。因此，新版国家标准的规定进一步强化了项目经理“代理说”的观点，这也是避免施工企业陷入债务泥潭，化解项目经理表见代理风险值得推广和借鉴的。

　　03 问题3：项目经理对外行为可能构成表见代理的权利表象与司法认定？

　　通过上述分析可知，尽管通说认为项目经理并非项目上的当然“代表人”，但是为了充分尊重和体现商事外观主义原则，只要相对人尽到了合理的注意义务，法院认定项目经理的行为属于职务行为构成表见代理，由施工单位承担赔偿责任的判例不在少数。

　　1.构成表见代理的，认定由施工企业承担赔偿责任。

　　案例1：苏华建设集团有限公司、李刚民间借贷纠纷

　　案号：(2018)最高法民申626号

　　裁判要旨：案涉借款协议中明确约定“甲方（谈伟东）受苏华建设公司委托全权负责南川浙商国际商贸博览城项目承建相关事项，并承诺甲方在南川浙商国际商贸城项目相关的经营及管理行为所发生的法律行为由苏华建设公司承担相应的责任”，以上约定清楚表明谈伟东为案涉项目负责人……苏华建设公司的该项申请理由不能成立。

　　案例2：四川鑫华建筑工程有限责任公司、季世文建设工程施工合同纠纷

　　案号：(2019)川01民终2505号

　　裁判要旨：季世友与鑫华公司签订的《工程项目管理目标责任书》明确约定了鑫华公司任命季世友为案涉工程的项目经理，授权季世友进行全程管理，同时约定季世友有草拟相关合同的权限。鑫华公司出具的《委托书》亦明确季世友代表鑫华公司全权负责四川省邮电印制有限责任公司票据生产线技术改造项目的项目实际管控，包括与相关劳务公司或班组的合同签订等内容。……因此，本院认为，季世友签订案涉《邮电印制项目不锈钢栏杆、钢百叶工程施工协议》并出具欠条系履行其自身职责的行为，构成职务行为，该行为能够代表鑫华公司，鑫华公司应对此承担责任。

　　案例3：王福忠与中铁十四局集团有限公司、中铁十四局集团有限公司日照岚山项目经理部民间借贷纠纷

　　案号：(2017)鲁0305民初1304号

　　裁判要旨：建设项目由项目经理具体负责筹借资金用于项目建设，属于常见的筹款方式，符合常理，……法人对其法定代表人和其他工作人员的经营活动，应当承担民事责任。被告中铁十四局集团有限公司所属项目部不具独立法人资格，未进行工商登记，其债务应由被告中铁十四局集团有限公司承担。被告蔡普亮向原告王福忠借款系履行职务行为，其还款责任应由被告中铁十四局集团有限公司承担。

　　2.不构成表见代理的，施工企业不需要承担赔偿责任。

　　案例：上诉人湖南黄花建设集团股份有限公司与被上诉人雷润国和被上诉人李建兴及原审被告湖南黄花集团常宁盛和大厦项目部民间借贷纠纷案

　　案号：（2014）湘高法民一终字第151号

　　裁判要旨：原审法院认为，李建兴以盛和大厦项目负责人的身份向雷润国借款，并向雷润国出示了《中标通知书》、《建设工程施工合同》及法定代表人授权委托书，借款过程中亦明示了该借款用于盛和大厦项目建设，在上述李建兴具有代理权表象的情况下，李建兴的行为实际已构成了表见代理，雷润国有正当理由相信李建兴被黄建集团授予了代理权，李建兴是为黄建集团承建工程而借款，该行为是李建兴的职务行为，李建兴作为项目全权负责人，其代理权限包含了向外借款的权利，雷润国作为善意借款相对人无从知晓，亦无进一步查证的相关义务，……且李建兴在向雷润国出具的借条中，加盖了盛和大厦项目部公章，该公章虽系李建兴自行刻制，但该公章一直由李建兴用于与盛和大厦项目的有关业务，且该款也实际用于该项目。故应认定为盛和大厦项目部对外产生的债务。盛和大厦项目部系黄建集团为承建工程设立的临时机构，不具备独立承担法律责任的能力，其对外产生的法律责任应由黄建集团承担，故黄建集团对本案借款应承担偿还责任。

　　二审法院认为，李建兴以盛和大厦项目部名义与雷润国签订合同时出具了涉案《建设工程施工合同》，但无论合同上是否有该签名，该合同只是认定李建兴身份的初步证据，即使该合同上黄建集团委托代理人一栏有李建兴签名，也不足以据此认定李建兴有代表黄建集团对外借款的权限，还应看黄建集团的具体授权。……黄建集团认可的《法定代表人授权委托书》仅仅是授权李建兴签订盛和大厦工程的施工合同以及工程报建等相关事宜，没有授权李建兴以黄建集团名义对外融资，故不能据此认定李建兴有代表黄建集团借款的权限。……综上，李建兴虽系黄建集团的代理人，但其以项目部名义向雷润国借款并未取得黄建集团的授权，其行为属于越权代理。

　　关于李建兴借款是否构成表见代理的问题。根据《中华人民共和国合同法》第四十九条的规定，行为人超越代理权，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效，本案是否适用该规定，应从多方面分析：……根据上文分析，未明确李建兴有代理黄建集团借款的代理权限，雷润国不足以以此判断李建兴系代理黄建集团借款。……如果本案借款是黄建集团借来用以支付工程开支，按照一般公司财务制度，应当首先将借款打入公司账户，并经过一定审批程序支付出去，并由公司与借款人签订借款合同并出具借条，而本案李建兴以盛和大厦项目部名义向雷润国所借款项均未进入黄建集团账户，而是根据李建兴要求由雷润国直接支付给案外人，并由李建兴以项目部名义出具借条，李建兴行为时的表象足以表明本案借款不是黄建集团的意思表示。……综上，本案李建兴以盛和大厦项目部名义向雷润国借款的合同缔结与履行过程中的各种因素相结合足以认定雷润国借款时对李建兴的权限没有尽到合理的注意义务，李建兴以项目部名义借款的行为不构成表见代理，该借款行为的后果不及于黄建集团，李建兴应承担该借款本息的偿还责任。

　　纵观上述司法审判实践的裁判案例，项目经理在没有代理权的情况下以项目部或施工企业的名义对外签订借款合同、买卖合同，并利用企业对项目部印章或合同专用章的管理疏忽，加盖或私刻印章强化具有代理权的权利表象，给建筑企业留下了大量债务。此外，实践中往往还涉及挂靠的项目经理以及转包和违法分包的实际施工人，俗称“包工头”于施工过程中对外发生的融资借贷纠纷，一旦涉诉往往会追加或直接将施工单位作为被告主张还款责任的问题。

　　根据《民法通则》第43条规定：“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。” 《民法总则》第172条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效。”即如果合同相对方有合理的理由相信项目经理有合法的代理权限的，施工企业就需要对项目经理的行为承担责任。

　　至于有合理理由相信的判断标准，可以参照《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》（法发〔2009〕40号）规定，对于以项目经理名义签订或实际履行合同的，应当严格认定表见代理行为。不仅要求无权代理行为在客观上形成有权代理的表象，还要求相对人善意且无过失得相信行为人有代理权。第14条规定：“人民法院在判断合同相对人主观上是否属于善意且无过失时，应当结合合同缔结与履行过程中的各种因素综合判断合同相对人是否尽到合理注意义务，此外还要考虑合同的缔结时间、以谁的名义签字、是否盖有相关印章及印章真伪、标的物的交付方式与地点、购买的材料、租赁的器材、所借款项的用途、建筑单位是否知道项目经理的行为、是否参与合同履行等各种因素，作出综合分析判断。”反之，明显违背商业交易习惯或超出授权范围进行的民事行为则不能约束施工单位，如《合同法解释一》第15条规定，在衡量相对人是否构成善意无过失时，应结合代理原理和经验法则以及案件的具体情况等因素综合作出判断，下列情形下不应当认定为属于合同法第49条所称的“相对人有理由相信行为人有代理权”：（1）被代理人授权明确，行为人越权代理的；（2）行为人与相对人订立的合同内容明显损害被代理人利益的；（3）基于经验法则，行为人的代理行为足以引起相对人合理怀疑的。

　　04 问题4：项目经理与刑事风险

　　项目经理的违法行为，通常涉及的刑事罪名主要有：职务侵占罪、挪用资金罪、伪造公司印章罪、诈骗罪、虚假诉讼罪、重大伤亡事故罪、非法吸收公众存款、集资诈骗等，具有犯罪主体复杂化、作案手段隐蔽化、涉案金额巨大化等特点。是否项目经理的行为构成犯罪, 其所在建筑企业就不必承担相应的责任呢?

　　1.涉嫌犯罪的行为，不影响表见代理认定的，仍由施工企业承担民事责任。《最高人民法院关于审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第3条、第4条对此作了规定:“单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员,以该单位的名义对外签订经济合同,将取得的财物部分或全部占为己有构成的犯罪的,除依法追究行为人的刑事责任外,该单位对行为人因签订、履行该经济合同造成的后果,依法应当承担民事责任。”第4条规定:“个人借用单位的业务介绍信、合同专用章或者盖有公章的空白合同书,以出借单位名义签订经济合同, 骗取财物归个人占有、使用、 处分或者进行其他犯罪活动,给对方造成经济损失构成犯罪的,除依法追究借用人的刑事责任外,出借业务介绍信、合同专用章或者盖有公章的空白合同书的单位,依法应当承担赔偿责任。但是,有证据证明被害人明知签订合同对方当事人是借用行为,仍与之签订合同的除外。”

　　《全国法院民商事审判工作会议纪要》（下称《九民会议纪要》）第41条规定，司法实践中，有些公司有意刻制两套甚至多套公章，有的法定代表人或者代理人甚至私刻公章，订立合同时恶意加盖非备案的公章或者假公章，发生纠纷后法人以加盖的是假公章为由否定合同效力。……法定代表人或者其授权之人在合同上加盖法人公章的行为，表明其是以法人名义签订合同，除《公司法》第16条等法律对其职权有特别规定的情形外，应当由法人承担相应的法律后果。法人以法定代表人事后已无代表权、加盖的是假章、所盖之章与备案公章不一致等为由否定合同效力的，人民法院不予支持。

　　2.涉嫌犯罪的行为，影响表见代理认定的，可以通过“先刑后民”的程序还原事实真相，为认定表见代理提供依据。《九民会议纪要》第130条明确规定，人民法院在审理民商事案件时，如果民商事案件必须以相关刑事案件的审理结果为依据，而刑事案件尚未审结的，应当根据《民事诉讼法》第150条第5项的规定裁定中止诉讼。待刑事案件审结后，再恢复民商事案件的审理。如果民商事案件不是必须以相关的刑事案件的审理结果为依据，则民商事案件应当继续审理。

　　但实践中应当注意，施工单位承担赔偿责任时，“先刑后民”不是必然的程序，也不是基于表见代理的构成，而是根据本人的行为是否有可归责性来判断。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2003〕20号）第八条规定：“法人或者其他组织的法定代表人、负责人以及工作人员,在执行职务中致人损害的,依照民法通则第一百二十一条的规定,由该法人或者其他组织承担民事责任。上述人员实施与职务无关的行为致人损害的,应当由行为人承担赔偿责任。”《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第5条规定:“行为人盗窃、盗用单位的公章、业务介绍信、盖有公章的空白合同书, 或者私刻单位的公章签订经济合同,骗取财物归个人占有、使用、处分或者进行其他犯罪活动构成犯罪的,单位对行为人该犯罪行为所造成的经济损失不承担民事责任。行为人私刻单位公章或者擅自使用单位公章、业务介绍信、盖有公章的空白合同书以签订经济合同的方法进行的犯罪行为,单位有明显过错,且该过错行为与被害人的经济损失之间具有因果关系的,单位对该犯罪行为所造成的经济损失,依法应当承担赔偿责任”。

三、实务建议

　　当前，建筑领域施工企业对项目部及项目经理监管不利, 极易导致工程实践中出现各种争议和纠纷，给企业带来经济和声誉上的损失。针对这一问题，总体建议如下：

　　1.基于对建设工程质量的考虑，施工企业采用项目部内部承包模式时，应当严格审查承包人资信，预防内部承包演变成《建筑法》所禁止的施工挂靠行为，给企业带来的风险隐患；

　　2.制定项目经理权限正面清单，在授权委托书、任命文件、施工合同专用条款中明确规定承包人对项目经理的授权范围；同时公开项目经理权限负面清单，严格限制项目经理对外借款、重大施工技术方案变更、重大分包事项、重大财务事项以及对外提供担保等越权行为，对授权限制或者授权排除的部分施工企业不承担法律责任；

　　3.规范项目部印章管理，制定严格用印审批程序，统一物理印章管理台账，严格限制物理印章用途，物理印章仅用于与公司内部、业主、政府部门的公文往来；推广电子用印系统，电子用印具有用印可追溯、不易伪造等优势，对外经济合同统一使用电子用印，实现每一次盖章都要经过授权，所有盖过章的文件也都有完整的用印授权记录和追溯记录，达到效率和风险管理平衡；

　　4.加强项目部财务集中管理，建立自上而下的统一财务管理体系，借鉴我国某些大型施工企业的区域集中财务管理模式，实行会计核算集中、财务决策集中、财务控制集中；要求财务人员按照合同性质做好税务筹划工作，最大限度做好销项进项税金的配比，严格执行完工百分比的收入确认等，以确保施工企业保对项目部财务活动的全过程动态监督管控；

　　5.依法承担质量终身责任，项目经理违反工程建设强制性标准、降低建设工程质量，使用不合格的建筑材料、建筑构配件和设备等违法违规行为，造成工程质量安全事故的，实行终身问责。

　　千里之堤，毁于蚁穴。项目管理工作是一项系统工程，项目经理责任制是项目管理的基本制度[1]。项目经理权力“越界”的现象时有发生，这充分说明了建筑施工企业项目部管理工作的严峻性和必要性。施工企业应当不断提升工程项目全过程管理，派驻得力的管理班子，加强工程质量、安全、进度以及项目部人事、资金、财务等方面的监管，最终建立起全方位、多层次、常态化的法律风险防控体系,保证工程项目的顺利完成。

　　注释：

　　[1] 高印立,周宜虎:项目经理的角色定位与风险防范,《企业经营管理》 2008年第7期(总第309期)

　　参见：

　　[1]《中华人民共和国民法总则》第一百七十二条：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效。”

　　[2]《中华人民共和国民法通则》第六十五条第三款：“委托书授权不明的，被代理人应当向第三人承担民事责任，代理人负连带责任。”

　　[3]《中华人民共和国合同法》第四十九条：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”

　　[4]《中华人民共和国担保法》第十八条第一款：“当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。”

　　[5]《九民会议纪要》第四十一条第三款：“代理人以被代理人名义签订合同，要取得合法授权。代理人取得合法授权后，以被代理人名义签订的合同，应当由被代理人承担责任。被代理人以代理人事后已无代理权、加盖的是假章、所盖之章与备案公章不一致等为由否定合同效力的，人民法院不予支持。”

　　本文曾得北京德和衡（青岛）律师事务所执行主任李修超、青岛元富联合会计师事务所主任会计师殷茂刚、中铁七局集团武汉工程有限公司法律合规部律师曹荡荡的宝贵建议，谨此致谢！

　　来源：微信公众号“德衡律师集团”